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Miércoles, 17 Octubre 2018

Abuso sexual contra menores, ¿es viable la cadena perpetua?

Por Luisa Fernanda Gómez Cruz

En Colombiacheck nos dimos a la tarea de revisar el estado actual de las penas para este delito y la viabilidad de imponer la cadena perpetua como medida disuasoria para frenarlo.

Desde hace al menos 10 años, cuando la entonces congresista Gilma Jiménez impulsó un proyecto de ley para poner cadena perpetua a los violadores de niños, el debate sobre las penas para este delito ha estado en la agenda pública. Y cada vez que un nuevo caso se vuelve popular en los medios, la propuesta (que ya ha sido varias veces hundida por la Corte Constitucional o por el Congreso) renace.

Hace unas tres semanas, el tema volvió a los medios de comunicación por el caso de Génesis Rúa, una niña de 9 años que fue asesinada en Fundación, Magdalena, a finales de septiembre.

Días después, la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de Medicina Legal confirmaron que la menor de edad “fue víctima de un abuso sexual antes de perecer por estrangulamiento”, según publicó el periódico El Colombiano.

Al conocerse este hecho, el Presidente de la República, Iván Duque, manifestó estar de acuerdo con que se imponga la cadena perpetua para violadores y asesinos de menores. Y aunque no dijo si el Gobierno Nacional promoverá algún proyecto de ley en relación a este asunto, sí sostuvo que “quiere ser el impulsor del debate”, de acuerdo con un artículo del diario El Espectador.

Colombiacheck decidió investigar el tema desde sus raíces para comprender cómo se define el abuso sexual contra menores, qué abarca, qué dicen las cifras sobre la ocurrencia de estos hechos, en qué está actualmente el tema penal contra el delito y qué tan necesaria y posible es la aplicación de la propuesta del Gobierno Nacional.

Definiciones

¿Qué es el abuso sexual infantil?

El abuso sexual infantil implica “la transgresión de los límites íntimos y personales del niño o la niña; supone la imposición de comportamientos de contenido sexual por parte de una persona (un adulto u otro menor de edad) hacia un niño o una niña, realizado en un contexto de desigualdad o asimetría de poder, habitualmente a través del engaño, la fuerza, la mentira o la manipulación”, según un informe publicado por Save the Children, una ONG internacional que trabaja por los derechos de la niñez.

Según esta misma organización, el abuso sexual infantil es una de las formas más graves de violencia contra la infancia y conlleva efectos devastadores en la vida de los niños y las niñas que lo sufren.

La Organización Mundial de la Salud define en general el abuso como “todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo”. No es únicamente el acceso carnal violento (la penetración).

Y para el caso de los niños, estas prácticas que se han presentado siempre en la historia de la humanidad, de acuerdo con el informe de Save the Children, “sólo han empezado a considerarse como un problema que transgrede las normas sociales cuando -por un lado- se ha reconocido su impacto y las consecuencias negativas que tienen en la vida y el desarrollo de los niños o niñas víctimas y -por otro lado- se ha reconocido al niño como sujeto de derechos”.

¿Qué dicen las cifras sobre el abuso sexual infantil en el mundo?

El Informe para el estudio de la violencia contra los niños más reciente de las Naciones Unidas, de 2006, encontró que, “de acuerdo con varios estudios realizados en 21 países (en su mayoría desarrollados) entre el 7% y el 36% de las mujeres y entre el 3% y el 29% de los hombres dijo haber sido víctima de agresiones sexuales durante su infancia, y según la mayoría de estos estudios la tasa de abusos sufridos por las niñas es de 1,5 a 3 veces la de los varones”.

De acuerdo con los estudios citados por el informe de Save the Children, entre el 14% y el 56% del abuso sexual de niñas y hasta el 25% del abuso sexual de niños fue perpetrado por parientes, padrastros o madrastras.

Y estudios, como el realizado por Emily M. Douglas y David Finkelhor (Childhood sexual abuse fact sheet. Crimes against Children Research Center May 2005) señalan que, en su mayoría, las víctimas son niñas; “en 2005 el porcentaje se sitúa entre el 78 y el 89%”.

¿En Colombia?

Lo que dicen los expertos consultados por Colombiacheck es que, al no haber un registro único para este delito, es muy difícil conocer la realidad sobre cuántos niños y niñas son violentados sexualmente. Más aún cuando es imposible conocer la totalidad de casos si las víctimas no denuncian.

Un reportaje publicado en El Espectador por Mutante.org señala que solo el 22% de víctimas de violencia sexual, según la mayoría de estimaciones, denuncian en Colombia a sus agresores.

Y, si se efectúa la denuncia, las cifras de Mutante dicen que en 2017, de todas las investigaciones que inició la Fiscalía, “apenas 5,6% terminaron en condena y 1,8%, en absoluciones. Más del 92% de los casos quedaron en el limbo”.

Pero en cuanto a cifras existentes, según la revista Forensis de Medicina Legal, el 2017 será recordado como el año que presentó mayores casos de presunto delito sexual en el país, frente a lo registrado durante la última década. En el 86,83% de los casos se cometieron contra niños, niñas y adolescentes y el 85,4% de las víctimas fueron mujeres.

El 86,65% de los abusos se cometieron presuntamente por personas cercanas a la víctima (familiar, conocido, amigo(a), pareja o expareja). Y el escenario del hecho con mayor riesgo para que se cometan actos de violencia sexual es la vivienda, donde se perpetró el 76,56% de los casos registrados durante el año 2017.

Asimismo, Medicina Legal realizó el año pasado 16.098 exámenes medicolegales por presunto abuso sexual.

Por otro lado, los informes estadísticos del INPEC dicen que en el mes de agosto de este año hubo 4.963 personas condenadas por actos sexuales con menor de 14 años y 2.436 sindicadas. Y para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, 4.007 condenados y 2.092 sindicados.

¿En qué están las penas para este delito en Colombia?

Colombia, en los últimos 10 años y después de la expedición del Código de la infancia y la adolescencia, aumentó las penas de delitos sexuales, para casos en los que las víctimas sean menores de 14 años, hasta en un 50%, explica María Cristina Hurtado, abogada y politóloga con maestría en ciencias políticas, política social, derechos de infancia y de derechos de familia.

El Título IV del Código Penal (ley 599 de 2000, modificado luego por la ley 1236 de 2008), en su Capítulo Primero, establece las penas para el delito de violación y en el Capítulo Segundo (de los actos sexuales abusivos), explica las penas para este delitos cometido en menores de 14 años:

Artículo 208. “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

Artículo 209. “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incu- rrirá en prisión de de nueve (9) a trece (13) años”.

Artículo 210. “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de de ocho (8) a dieciséis (16) años”.

Ahora bien, el capítulo tres de ese mismo título refiere a las circunstancias de agravación punitiva:

Artículo 211: Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

  1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.
  2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
  3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
  4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.
  5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo.
  6. Se produjere embarazo.
  7. Cuando la víctima fuere una persona de la tercera edad o, disminuido físico, sensorial, o psíquico.

Es decir, que las penas contra menores pueden pasar de 12 a 60 años, si se cometen con concursos (cuando se cometen simultáneamente varias conductas o agravantes). Sin embargo, el Artículo 31 del Código Penal estableció que, en ningún caso, en los eventos de concurso, la pena podrá superar los 60 años de prisión.

¿Los agresores pueden acceder a beneficios?

El Código de Infancia y Adolescencia, en su artículo 199, Beneficios y mecanismos sustitutivos, establece que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, los victimarios deben tener como medida de aseguramiento “siempre el establecimiento de reclusión”. Incluso para la detención preventiva.

Además, no pueden contar con el beneficio del principio de oportunidad, la suspensión condicional de la pena, la libertad condicional, sustitución de la pena, ni rebajas de pena con base en preacuerdos o negociaciones entre Fiscalía e imputado. Es decir, el agresor de un menor siempre debe pagar su pena en la cárcel.

Hurtado, sin embargo, señala que la Fiscalía continúa haciendo acuerdos para rebajas de penas a pesar de lo que menciona el Código de Infancia y adolescencia en su artículo 199.

Iván Cancino, abogado penalista, por su parte, considera que esto es lo que debería hacerse en aras de salvar más niños. Porque, “por ejemplo, si llegara a manos de la justicia un violador que tuviese conocimiento de una red de prostitución infantil, y la Fiscalía le ofreciese un acuerdo de rebaja de la pena, ¿por qué no sacrificar la persecución de ese delincuente para evitar males mayores?”.

Más allá de las penas

Ya pasadas las definiciones vale la pena adentrarnos en las cuestiones que plantea el debate sobre la cadena perpetua para violadores de niños. Y estas son esclarecer si realmente es necesario imponer esta pena privativa de la libertad teniendo, según algunos, una condena ya bastante alta; explicar si Colombia puede, dentro de su jurisprudencia, incluir la cadena perpetua, y exponer si esta medida realmente es efectiva para disminuir los casos de violencia sexual contra menores.

¿Colombia podría aprobar la cadena perpetua?

Hoy Colombia no puede aprobar la cadena perpetua sin antes reformar la Constitución Política, que en su Artículo 34 establece que “se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”.

Además, el país tendría que renunciar a dos pactos, el Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea Nacional de la ONU; y el de San José, en el marco de la OEA, según explica Stella Conto, exmagistrada del Consejo de Estado.

Por otro lado, la Corte Constitucional en varios fallos ha definido que el fin de la cárcel es resocializar a las personas. La sentencia T-388 de 2013, por ejemplo, dice: “La prisión es una de las herramientas en la guerra contra el delito, que buscan evitar las violaciones a los derechos fundamentales de las personas mediante la resocialización de quienes delinquen”.

De modo que quien cometa un acto delictivo debe tener la expectativa de volver a la sociedad, lo que iría en contra de la cadena perpetua.

Ahora bien, lo que advierte esta misma sentencia es que en este momento ese derecho a la resocialización no se ha logrado, “puesto que la reclusión en las condiciones de crisis que se enfrenta, impiden que el encierro sirva adecuadamente a los propósitos que se le asignan”.

En ese sentido, dada la crisis carcelaria que advierte la Corte, y repite en la sentencia T-762 de 2015, la cadena perpetua se vuelve inviable hasta que no se resuelvan las condiciones de hacinamiento de los centros penitenciarios.

¿Las penas ya son lo suficientemente altas?

Sobre esta pregunta hay varias opiniones al respecto. El argumento de quienes están a favor de la cadena perpetua es que estas personas no deben recobrar la libertad porque “no existe un crimen más atroz que meterse con un niño, que violarlo, asesinarlo y por eso la prisión perpetua va encaminada a que paguen de por vida”, como le dijo Johana Jiménez, hija de Gilma, en una entrevista del 10 de enero de 2017 a la revista Semana.

Pero lo que dijeron los expertos consultados por Colombiacheck es que la pena máxima que hoy tiene Colombia prácticamente ya constituye una cadena perpetua. Suponiendo que el imputado fuera una persona de 18 años, tras 60 años de cárcel, volvería a recobrar su libertad hasta los 78.

En todo caso, de acuerdo con Hurtado, ahí no debería centrarse el debate, “pues lo que ha demostrado la experiencia es que la gravedad en la parte punitiva no desestimula el delito”.

En ese sentido, el Estado y todo su poder judicial debería enfocarse, más bien, en resolver las falencias que ya hemos venido mencionando a lo largo del artículo, como que el número de denuncias no es representativo para el universo de actos cometidos para este delito; que no hay una entidad única que se encargue de recopilar la información y que la gran mayoría de investigaciones iniciadas por la Fiscalía no conducen hacia una condena.

También es importante “que todos los entes encargados hagan lo que tengan que hacer sin revictimizar a estos niños y niñas”, dice Hurtado, “y que medicina legal tome las pruebas a tiempo y de forma correcta”.

Pero además, otro de los problemas con los que cuenta hoy la justicia es que “los jueces, fiscales y demás funcionarios encargados de proteger a las niñas en Colombia aún son presas de un sistema institucional y cultural cargado de prejuicios y estereotipos”, según el reportaje de Mutante.org.

¿Endurecer las penas ayudará a disminuir que se cometa el delito?

No hay una conclusión definitiva sobre esta pregunta, que varios estudiosos de criminología alrededor del mundo se han hecho. Pero la mayoría de estudios sí van en contravía de la lógica de sentido común de pensar de que, entre mayor sea la pena, mayor será el riesgo para los potenciales criminales y, por lo tanto, disminuirá la incidencia.

Un estudio de 2009 de Robert G. Lawson, publicado en el Kentucky Law Journal, por ejemplo, concluye que la mayoría de criminales potenciales cree que no será arrestado, por lo que el tiempo de sentencia es irrelevante para disuadirlos de cometer delitos.

En la misma línea, el criminólogo estadounidense Daniel S. Nagin, en su artículo ‘Deterrence in the Twenty-first Century: A Review of the Evidence’, publicado en la Universidad de Heinz, dice que la evidencia ha demostrado que lo que genera un mayor efecto disuasorio para que no se cometan los delitos es aumentar la probabilidad de aprehensión, “no la gravedad de las consecuencias legales resultantes”.

Por otra parte, un estudio en curso de Giovanni Mastrobuoni y David Rivers, reseñado por la revista The Economist, muestra que los criminales potenciales se preocupan menos por el futuro que las personas promedio. Por lo tanto, las sentencias más largas sí pueden disuadir delitos, pero sólo hasta cierto punto. Es decir, para los sujetos del estudio enfrentarse a cinco años extra de condena puede causar el mismo efecto disuasorio que enfrentarse a 10 o 20 años extra.

Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que el aumento de las penas en otras ocasiones ha resultado en mayor hacinamiento. En la sentencia T-762 de 2015 se dice: “El Director del centro de reclusión (EPAMS CAS de Palmira) expuso que la crisis carcelaria se empeoró con la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, la cual aumentó las penas de algunos delitos, pasando de un total de 93.387 internos en el país en julio de 2011 a 107.320 en abril de 2012”.

Esto aplica para las propuestas de aumentar las penas de cualquier delito. Y conduce a la misma conclusión del punto anterior en el caso del delito de violación de menores: lo que debe evaluar el sistema es cómo mejorar el proceso judicial, más que la dureza de las penas.

Cancino, por su parte, considera que antes de pensar en la propuesta, el Estado debería hacerse una pregunta: “¿La decisión que se va a tomar (en este caso la cadena perpetua) sirve para prevenir que sigan dañando niños? Si la respuesta es sí, entonces efectivamente se deben implementar las medidas. De lo contrario, no”.

 

Jueves, 12 Julio 2018

Mitos y verdades de la nueva Ley de sometimiento a la justicia

Por Luisa Fernanda Gómez Cruz

Después de la sanción de la ley que busca el sometimiento de las bandas criminales, se han difundido afirmaciones engañosas sobre los supuestos beneficios que esta otorga. Colombiacheck aclara algunas de ellas.

El lunes de esta semana el presidente Juan Manuel Santos sancionó la Ley 1908 de 2018, conocida como Ley de sometimiento a la justicia, “Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones.”

Al día siguiente se convirtió en el tema del día de la mayoría de medios de comunicación y de muchos usuarios en las redes sociales. Tanto así que algunos de ellos, probablemente por desconocimiento, formularon preguntas e hicieron afirmaciones engañosas sobre el contenido de la ley. Particularmente, frente a los supuestos beneficios que otorga a quienes se sometan.

Colombiacheck buscó en las redes sociales cuáles son las dudas que más repetían y más impacto generaban, y habló con dos expertos para resolverlas.

La ley va a darle beneficios a los criminales.

Como su nombre lo indica, esta es una ley de sometimiento a la justicia, lo que quiere decir que solo aquellos que se entreguen y colaboren con las autoridades dando información, nombres, rutas del narcotráfico y liberando a los menores de edad que tienen en sus filas, tendrán una disminución del 50% en su condena. Y si se trata de crímenes transnacionales (de lesa humanidad, por ejemplo) obtendrán el 30%.

Ariel Ávila, subdirector de la fundación Paz y Reconciliación, sin embargo, explica que este recurso existe en muchas naciones. “Los Estados normales tienen las dos opciones: o reprimen, o dan sometimiento a la justicia” y afirma que el ejemplo más claro son los narcotraficantes que se entregan a las autoridades estadounidenses.

“Los narcos entregan rutas, nombres, bienes, pagan cinco años de cárcel y luego las autoridades les devuelven el 5% de la plata que ellos había entregado para que puedan sobrevivir. En algunos casos, les entregan hasta la ciudadanía estadounidense”, sostiene Ávila.

Por otro lado, Iván Cepeda, senador del Polo, en entrevista con Blu Radio aclaró que en esta nueva ley “no hay beneficios”, pues “repite exactamente lo mismo que hay en el código penal, con el principio de oportunidad”. La diferencia, es que con la nueva ley se prevé el sometimiento de grupos y no de individuos.

Pero además, en el Título II de la ley se fortalecen las medidas para la investigación y judicialización de los Grupos Armados Organizados (GAO) y los Grupos Delincuenciales Organizados (GDO), se endurecen las sanciones para algunos delitos y se castiga a quienes no hacen parte del grupo pero colaboran en actos con fines ilícitos.

La ley habla de sometimiento colectivo pero no de sometimiento individual.

 

 

Precisamente, y continuando con el punto anterior, la nueva ley de sometimiento a la justicia es un mecanismo que aplica solo para la judicialización de grupos, porque para individuos ya existe el principio de oportunidad.

Y la razón para crear un mecanismo colectivo se halla en lo ocurrido con el Ejército Revolucionario Popular Antisubversivo de Colombia, Erpac. Este grupo narcoparamilitar quiso entregarse a la justicia en 2012 y para ello se concentró en una zona a la espera de las autoridades. “La Fiscalía no tenía información de nadie y a los dos días todos quedaron libres”, cuenta el subdirector de Pares, “para evitar cosas como esa es que se crea esta ley”.

Según el Ministro de Justicia, Enrique Gil Botero, la creación de esta ley era necesaria porque hoy las mayores fuerzas criminales están conformadas en grandes grupos, como el Clan del Golfo, y “estábamos ante una impotencia para judicializar de manera colectiva”, dijo a W Radio.

En la ley pueden entrar disidencias de las Farc, asesinos de líderes sociales y todas las bandas criminales.

 

 

Esto es cierto, si hacen parte de un grupo conformado por tres o más personas, que exista desde hace cierto tiempo (que tendrá que definirse cuando se reglamente la ley) y que actúe de forma concertada para cometer uno o más delitos, explicó Gil Botero.

El artículo 2 de la nueva ley, no obstante, define qué son los GAO y los GDO y explica que para establecer si un grupo puede considerarse en alguna de estas dos categorías, “será necesaria la calificación previa del Consejo de Seguridad Nacional”. Solo después de establecida la calificación un grupo puede entrar a hacer parte del proceso judicial.

Gustavo Duncan, investigador y profesor del departamento de ciencias políticas de la Universidad de los Andes, dice que ve poco probable que en el corto plazo las disidencias de las Farc vayan a hacer parte de esta ley, “si no, se hubieran metido al proceso de paz de La Habana”.

Y para Cepeda, “lo mejor para los líderes sociales es que una organización que los amenaza se desmovilice y desaparezca”, dijo en la misma entrevista.

También podrán entrar los corruptos.

Ariel Ávila explica que la razón por la cual se da cabida para que entren los corruptos es que las organizaciones criminales tienen contactos con agentes estatales, con fuerzas militares, con políticos. “Lo que llaman la bacrimpolítica”, dice.

Como se señaló en el punto anterior, dentro de la ley pueden entrar todos los grupos criminales que sean catalogados como tales (no hay distinción alguna) y que acepten entregar toda la información de su accionar delictivo.

Es una segunda oportunidad para las disidencias de las Farc.

En parte podría serlo, porque finalmente lo que busca la ley es acabar con todas las formas de violencia y criminalidad que quedan en el país. Sin embargo, como ya se señaló, si las disidencias de las Farc no se sometieron al acuerdo, que les brindaba más garantías, es poco probable que se sometan a esta ley.

Como explicó el Ministro de Justicia en la misma entrevista, “las disidencias que no aceptaron la reincorporación dejaron de pagar cinco años para pagar 30 o 40 en el evento de que se les clasificare como GAO. No es un buen negocio el que están haciendo o un beneficio adicional que se les esté dando”.

Los grupos criminales que se sometan tendrán los mismos beneficios que les dieron a las Farc con el acuerdo de La Habana.

Esto es completamente falso. Principalmente porque los GAO no tienen un reconocimiento de estatus político como sí lo tienen las guerrillas. Pero además, porque esta ley no equivale a un proceso de paz, no contiene una amnistía generalizada, no hay temas de participación política y no se va a judicializar a través de una justicia especial de paz, según sostiene Ávila. Se trata, nuevamente, de una ley de sometimiento.

La ley le dará reconocimiento político a las Bacrim.

Nuevamente falso. La ley no contempla esto en ninguna parte. El presidente Santos publicó en su cuenta de Twitter un trino aclarándolo:

 

 

No habrá verdadero sometimiento para quienes se entreguen porque no pagarán en la cárcel sino en colonias agrícolas.

El artículo 59 de la ley habla de las “condiciones especiales de reclusión”, las cuales serán “carcelarias e intramurales en colonias penales agrícolas de que trata el artículo 28 de la ley 65 de 1993” (el código penitenciario).

En este punto es importante aclarar que, como dijo Cepeda, “las colonias no son ningún lugar de esparcimiento”. Se trata de un centro carcelario que conforme a los estándares de la privación de la libertad puede ser de máxima, mediana o mínima seguridad, aclara Ávila.

Y de acuerdo con el ministro Gil Botero, obedecen dentro del sistema de la estructura carcelaria, a unas condiciones de otra naturaleza que buscan dar oportunidades de reintegración y resocialización. “Se trata de un derecho penal que proteja la sociedad y castigue al infractor, pero que también le permita oportunidades de reintegración”, dijo.

Ávila concluye diciendo que este modelo existe en otras naciones del mundo y no tiene nada de extraño porque, finalmente, también se trata de cárceles.