A raíz de la aprobación en primer debate del proyecto de ley conocido con el nombre del condenado exministro Andrés Felipe Arias, los usuarios de redes sociales han debatido sobre diferentes versiones de su contenido, algunas de las cuales no se ciñen a la realidad. Es el caso de la siguiente imagen, creada por una página que se presenta en Facebook y Twitter como “sistema informativo”.

Según este meme, la propuesta “busca crear la figura de la doble instancia o doble conformidad retroactiva”. Además, asegura que esto “favorece a cerca de 700 condenados por parapolítica, narcopolítica, actos de corrupción y hasta condenados por el Proceso 8.000, [para que] se les reabran los procesos y se les juzgue de nuevo, con la posibilidad de quedar libres”.

Colombiacheck califica la publicación como cuestionable porque es inexacta sobre el objeto de la iniciativa y lo que dice el texto aprobado en primer debate. Además, miente sobre la cantidad de beneficiarios, al mismo tiempo que reduce los ejemplos a una minoría dentro de un universo de casos que es mucho más amplio que el de los aforados como el exministro de Agricultura.

De dónde viene y para dónde va

Para empezar, la imagen viral presenta como términos intercambiables dos derechos constitucionales que son diferentes aunque están emparentados.

La segunda instancia permite apelar o revisar cualquier decisión judicial. La impugnación o doble conformidad, como parte del debido proceso, se refiere a que toda sentencia condenatoria en materia penal tenga esa posibilidad, de modo que cualquier fallo en contra de alguien señalado de cometer un delito deba ser confirmado por un juez superior al que lo expidió. Así lo explicó el profesor Mauricio Cristancho Ariza, doctor en Derecho y Ciencia Política, en una columna de febrero pasado en el portal Ámbito Jurídico.

Esto es importante porque, en Colombia, una persona puede ser absuelta en primera instancia y condenada por primera vez en la segunda, cuando la Fiscalía o las víctimas se oponen a la decisión inicial. En este caso, el condenado debe tener la posibilidad de impugnar ante un superior del segundo juez, un tercer peldaño que no existía en la ley hasta 2018, excepto por mecanismos como la tutela o la casación que no les eran aplicables a todos los procesos por igual.

Además, estaba el problema con el proceso de los aforados, que son quienes responden penalmente ante la Corte Suprema de Justicia por cuenta de su cargo, como ministros y congresistas. Ese tribunal era su única instancia. No podían acudir siquiera a la segunda por falta de un superior, al tratarse de la cabeza de esa jurisdicción. Entonces, la violación de la doble conformidad los afectaba a ellos, pero también a un grupo mayor de personas condenadas una sola vez sin posibilidad de impugnar.

Cristancho y las dos ponencias positivas (hubo una negativa de Alexánder López y Julián Gallo, respectivamente del Polo Democrático y la Farc, que fracasó) recuerdan que esta interpretación se materializó en una sentencia de la Corte Constitucional en 2014. La corporación determinó que el Congreso debería llenar esos vacíos jurídicos en un año. Pero el Legislativo se demoró más en hacerlo, con una reforma que entró en vigencia en 2018.

Desde entonces, los casos en mención se resolvieron para procesos futuros, incluso con la creación de nuevas salas en la Corte Suprema. La ley Arias sería el estatuto para reglamentar los procedimientos y definir cómo y a quiénes beneficia.

Esto también lo han pedido las mismas altas cortes, por ejemplo, en una sentencia de unificación de varias tutelas en mayo pasado y un fallo de la sala de casación de noviembre de 2018, que condenó por primera vez en segunda instancia al exalcalde de Arjona, Bolívar, Carlos Tinoco por concierto para delinquir en un caso de parapolítica. Mientras tanto, el alto tribunal se vio obligado a crear unas reglas provisionales en abril pasado.

El texto que se acogió en la comisión primera del Senado no fue el radicado por el partido Centro Democrático, que defendió la senadora Paloma Valencia en su ponencia, sino una versión sustituta de Roy Barreras.

Como lo explicó en el debate, el congresista del Partido de la U recortó la retroactividad de la norma de 1976 a 1991, articuló el contenido con los códigos de procedimiento penal (entre otras cosas, para evitar las prescripciones y liberaciones masivas), eliminó la creación de una nueva sala de descongestión en la Corte Suprema y, en su lugar, especificó las funciones de las que fueron creadas en 2018.

El senador también explicó en Twitter que “los 12 votos necesarios para garantizar ese derecho fundamental a la impugnación, que está exigido desde la Constitución del 91 y lleva 28 años sin cumplirse, se lograron con el compromiso de revisar la no retroactividad de la norma”. En efecto, la ponencia para segundo debate que presentó con Rodrigo Lara, de Cambio Radical, elimina cualquier retroactividad de la norma.

Lo que no le han contado a los opinadores es que los 12 votos necesarios para garantizar ese derecho fundamental a la impugnación que está exigido desde la Constitución del 91 y lleva 28 años sin cumplirse se lograron con el compromiso de revisar la NO retroactividad de la norma

— Roy Barreras (@RoyBarreras) 6 de diciembre de 2019

Esta modificación debe ser sometida a la plenaria del Senado. En caso de que la iniciativa sea aprobada, con o sin ese cambio, todavía le quedarían pendientes otros seis debates en el Congreso después de ese, por tratarse de un proyecto de ley estatutaria.

Cuántos y quiénes se benefician

De la retroactividad depende el beneficio de Arias, pero también de muchas otras personas. El meme asegura que son 700 políticos. Esta cifra es una aproximación que dio el autor de la iniciativa y representante a la Cámara por los colombianos en el exterior, el uribista Juan David Vélez, en una entrevista con Blu Radio en julio. Según el congresista, serían hasta 500 casos adicionales a los de aforados, que calculó en 260.

En realidad, hay 232 condenas emitidas por la Corte Suprema en única instancia desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, que es la fecha de corte que hace el texto aprobado en primer debate, hasta 2018. El listado completo, que incluye el caso del exministro, fue publicado por la Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ) con base en la respuesta que le dio ese tribunal a un derecho de petición enviado por esta organización.

Sin embargo, algunas personas aparecen repetidas porque tienen más de una condena en diferentes casos. Whitman Herney Porras y William Pérez Espinel, exgobernadores de Casanare, tienen respectivamente cuatro y tres condenas en contra en única instancia. Lucas Gnecco Cerchar, exrepresentante del Cesar, y Arnoldo José Rojas Tomedes, exgobernador del Guainía, también tienen tres.

Los que aparecen dos veces son el exdirector del DAS Jorge Noguera, los excongresistas Salvador Arana, Nelson Pardo Rodríguez, José Vicente Lozano y Édgar Eulises Torres; los exgobernadores José Luis González Crespo, Leslie Bent Archbold, Antonio Manuel Stephens, Norman Guillermo Espinosa, Mario Camacho Prada, Álvaro Londoño Aristizábal y José María López Gómez; los exfiscales María del Carmen Llerena Roca, Guillermo León Valencia Cossio y Jorge Cañedo de la Hoz y el exdiplomático Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento.

Al restar estas repeticiones quedan 207 personas. Aun así, muchas de ellas no podrían reclamar por diferentes razones.

Hay quienes ya fallecieron, como Bent Archbold y López Gómez. Otros ejemplos son el general José Guillermo Medina Sánchez, exdirector de la Policía; Miguel Ángel Torres Calero y Daniel Sinisterra Domínguez, ambos exmagistrados del Tribunal Superior de Cali; el excongresista y exconstituyente Jorge Tadeo Lozano Osorio; el exgobernador del Tolima Francisco Peñaloza Castro y los exrepresentantes Teodolindo Avendaño y Rubén Darío Salazar.

Otra excepción clave que señaló Barreras en el debate es la de quienes aceptaron cargos en primera instancia, como el exsenador Bernardo ‘el Ñoño’ Elías o la exrepresentante Yidis Medina. En efecto, la Corte Suprema ya ha manifestado que la renuncia a juicio por medio de la confesión libre, consciente, voluntaria y espontánea implica también la imposibilidad de retractarse y, por ende, la persona pierde su derecho a controvertir los hechos (a menos que demuestre que mintió presionada, por ejemplo).

Además, muchos en la lista ya tienen libertad plena después de cumplir sus penas o condicional por estar próximos hacerlo. Entonces, tampoco es exacto decir que todos los aforados beneficiados saldrían de reclusión. No obstante, podrían reclamar indemnizaciones del Estado si los fallos en contra les fueran revocados en la nueva instancia, según la asesora jurídica de Barreras, Yury Sierra.

Algunos casos llamativos con esas características serían los del exprocurador Orlando Vásquez, los exministros Saulo Arboleda, Diego Palacio y Sabas Pretelt; los exsecretarios presidenciales Alberto Velásquez y Bernardo Moreno; la mayoría de los excongresistas de la parapolítica y otros como Regina Betancourt (‘Regina 11’), Carlos Alonso Lucio y Lucero Cortés e incluso, en su calidad de exgobernador del Valle, el escritor y periodista Gustavo Álvarez Gardeazábal.

Por su parte, el exsenador parapolítico Álvaro Ashton también tiene libertad condicional desde septiembre pasado, pero en su caso es anticipada y transitoria. Esta le fue concedida tras someterse a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) con compromisos concretos para la reparación de las víctimas y haber empezado su proceso de aporte a la verdad, dentro del esquema transicional diseñado en el Acuerdo del Teatro Colón.

En contraste, está el caso de Félix Salcedo Baldión, exrepresentante de Norte de Santander condenado en 2002 que, tras quedar libre y pasar años fuera de la vida pública, ahora enfrenta un nuevo juicio con medida de aseguramiento en su casa por su aparente participación en una red de tráfico de migrantes. El beneficio solo lo podría cobijar en el proceso antiguo, no tendría efectos sobre el que atraviesa actualmente y no podría salir de su actual reclusión por esa causa.

Por otro lado, el cálculo de 700 beneficiarios tampoco es claro cuando se habla de ciudadanos sin fuero constitucional que fueron condenados por primera vez en segunda instancia. No hay datos que permitan afirmarlo con certeza.

Según el equipo de Barreras, desde que se creó el sistema penal acusatorio en 2004, en el país se producen 42.000 condenas al año y hasta entonces, desde 1991, el promedio era de 31.000 anuales. Esto equivale a cerca de un millón de sentencias en este sentido hasta 2017. De estas, 350.000 fueron por primera vez en segunda instancia.

Sierra le dijo a Colombiacheck que la fuente de estos datos es la Corte Suprema. Sin embargo, este tribunal no lo confirmó y la CEJ tampoco tiene esa información.

El último boletín estadístico del Consejo Superior de la Judicatura daba cuenta de 419.998 condenas de 2007 a 2016, lo que de un promedio anual de 41.900, cercano al que tiene Barreras para ese periodo. También es similar a la cifra que se desprende de un informe de la CEJ, que es de 43.478 al año desde 2008 hasta 2014.

Sin embargo, el órgano judicial también cita un estudio de tiempos y procesos en el sistema penal acusatorio que hizo la CEJ en 2014, en el que dice que 90 por ciento de los casos en segunda instancia vienen de condenas en primera, no de absoluciones. Además, que solo el 5 por ciento de las impugnaciones revoca la sentencia inicial. Por tanto, solo 0,5 por ciento de los fallos de impugnación podría producir condenas por primera vez.

El citado boletín de la Judicatura presenta un promedio de 4.556 absoluciones anuales que, sumadas a las 41.900 condenas, dan 46.456 procesos en total. La CEJ, por su parte, calcula que 14 por ciento tienen segunda instancia.

Colombiacheck hizo algunos cálculos con esas cifras. Serían 6.504 procesos al año con dos etapas. De estos, solo 650 terminarían en absolución en primera instancia y apenas 32 o 33 serían revocados para condenar en segunda. Lo que llevaría a una estimación de 455 casos de 2004 a 2017.

Pero estas no dejan de ser cuentas alegres. Para tener la certeza de afirmar que serían 700 beneficiados, como lo hace la publicación chequeada, hace falta información más exacta y actualizada en algunos casos, también los datos detallados anteriores a la creación del sistema penal acusatorio y discriminar, como con los aforados, cuántas personas se repiten, cuántas ya fallecieron o cuántas han confesado. Lo demás, es especulación.