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Jueves, 05 Marzo 2020

Aborto es un delito y también un derecho

Por Luisa Fernanda Gómez Cruz

El exconcejal Marco Fidel Ramírez publicó un trino con cuatro afirmaciones sobre la ponencia del magistrado Linares y la discusión sobre el aborto. Se rajó en dos, pero le atinó a las otras dos.

En las últimas semanas se reabrió el debate del aborto en Colombia. Primero, por la polémica generada por un hombre que se oponía a que su expareja accediera a su derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE). Luego, por la ponencia que presentó el magistrado de la Corte Constitucional Alejandro Linares para despenalizar por completo el aborto en las primeras 16 semanas de embarazo.

La discusión de la ponencia de Linares en la Corte se fijó para el pasado lunes 2 de marzo. Ese día, grupos de mujeres y organizaciones autodenominadas “provida” se reunieron frente a la Corte Constitucional para hacer un plantón a favor y en contra, respectivamente, de la despenalización del aborto.

También ese día, Marco Fidel Ramírez, exconcejal de Bogotá (quien se hace llamar el “concejal de la familia”) publicó un trino (que fue compartido en su Facebook) luego de que la corte anunciara su decisión. En la publicación, Ramírez dijo: “Derrotada la ponencia herodiana del magistrado Linares en la @CConstitucional . Votación 6-3 . Aborto en Colombia sigue siendo un delito. El aborto no es un derecho, es un crimen”.

Revisamos una a una las cuatro afirmaciones verificables de su trino y encontramos una verdadera, una verdadera pero, una cuestionable y una falsa.

El contexto

Antes de entrar a la verificación de las afirmaciones de Ramírez vale la pena devolverse un poco en los hechos para contextualizar.

La ponencia del magistrado Linares surgió porque la abogada Natalia Bernal presentó el año pasado dos demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 90 del Código Civil y el artículo 122 del Código Penal.

El primero determina que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

El artículo del Código Penal tipifica el delito del aborto y establece que:

“La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. 

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”. 

La Corte Constitucional, sin embargo, en la Sentencia C-355 de 2006 estudió la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal y despenalizó dicha conducta en tres circunstancias específicas (que explicamos en un artículo anterior):

  1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud (física y mental) de la mujer.

  2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.

  3. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Lo que buscaba Bernal, por medio de la demanda de constitucionalidad a los dos artículos de los códigos señalados, es que la Corte volviera a penalizar el aborto bajo el argumento de que existe evidencia científica para asegurar que el derecho a la vida debería regir antes del nacimiento. Además, que “el aborto inducido afecta la dignidad, la integridad psicológica y física de las mujeres que abortan voluntariamente, pone en peligro la conciencia y la salud mental de los médicos que realizan el procedimiento con autorización de los Estados, atenta contra la vida, la dignidad, la intimidad y la integridad de los niños y niñas indefensos”, según el boletín 25 de la Corte Constitucional.

Es decir, la abogada pretendía tumbar lo dicho por la entidad judicial desde 2006,

La demanda llegó a la Corte Constitucional y le fue asignada a Alejandro Linares quien la admitió. No obstante, la ponencia que redactó el magistrado iba en contravía de lo que pretendía la demanda de Bernal. 

Según un artículo publicado por El Espectador, que revisó la ponencia, el proyecto: 

“Apunta que lo que debe hacer la Corte Constitucional en este momento es avanzar aún más en la despenalización del aborto y declararlo completamente legal antes de las 16 semanas, sin que haya causales de por medio, e insistirle al Estado y sus instituciones en que no pueden existir más barreras que solo tienen como objetivo que las mujeres colombianas no accedan a este derecho fundamental. La propuesta es que, después de la semana 16 de gestación, las causales ya aprobadas entren a regir”. 

Linares presentó la ponencia a los demás magistrados de la Corte para que la estudiaran y la discusión se fijó, como mencionamos al comienzo, para el 2 de marzo.

Ese lunes, al final de la tarde, la Corte Constitucional dio a conocer a la opinión pública la decisión que tomó frente a la ponencia del magistrado Linares, y tal y como tituló La Silla Vacía su artículo, la Corte decidió no decidir. El ente judicial se inhibió de pronunciarse.

Ahora, ¿qué tan ciertas son las afirmaciones de Ramírez al respecto?

“Derrotada la ponencia”

Cuestionable

 

 

Para Jorge Enrique Roa Roa, docente de derecho constitucional de la Universidad Externado, afirmar que la ponencia del magistrado Linares fue derrotada es una cuestión de perspectiva.

Podría decirse que sí fue derrotada porque el aborto no se despenalizó por completo en el primer trimestre de gestación, como pretendía la ponencia.

Pero, también podría decirse que no fue derrotada porque ni siquiera llegó a discutirse; la corte se inhibió.

Según Diego Castillo, abogado especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, un auto inhibitorio se da cuando un tribunal (de cualquier tipo) considera que por distintas razones existe una imposibilidad para pronunciarse. Puede ser, como en este caso, porque la demanda no estaba bien fundamentada.

De acuerdo con el boletín 25 de la entidad judicial, “la ausencia de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los cargos de inconstitucionalidad formulados en contra del artículo 122 del Código Penal, condujo a que la Corte se inhibiera de proferir una decisión de fondo”.

“La Corte encontró que el artículo 122 del Código Penal fue objeto de un pronunciamiento previo por parte de este Tribunal mediante sentencia C-355 de 2006 y que la demandante no presentó argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de cosa juzgada constitucional”, señala el mismo boletín.

Como la corte ni siquiera llegó a discutir el fondo de la ponencia (la pertinencia de despenalizar el aborto hasta la semana 16), sino que se concentró en la forma de la demanda, para Cristina Rosero, asesora legal del Centro de Derechos Sexuales y Reproductivos, no se puede decir que “fue derrotada”. 

Y en esto también coincide Roa Roa, pues “el magistrado [Linares] puede decir que no hubo derrota ni victoria porque el tema ni siquiera se discutió”. 

Como lo que quería la demandante no se cumplió, no se puede decir que fue una victoria de los sectores religiosos y autodenominados provida, pues la IVE sigue estando despenalizada en los casos establecidos desde 2006. Es decir, todo queda como estaba antes de la polémica.

Entonces, dado que no existe un consenso sobre cuál es la interpretación correcta de la afirmación del exconcejal Ramírez, calificamos este punto como cuestionable.

“Votación 6-3”

Verdadero

 

 

De acuerdo con el boletín 25 de la Corte Constitucional, “los magistrados Alejandro Linares Cantillo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos salvaron el voto en relación con la providencia anterior”. Es decir, no compartieron las razones aducidas por la mayoría en la sentencia.

Los otros seis magistrados estuvieron de acuerdo con la inhabilidad. De modo que es verdadero que la votación quedó 6-3, como señala Ramírez.

“Aborto en Colombia sigue siendo un delito”

Verdadero, pero

 

 

Efectivamente, como explicamos al comienzo, el aborto es un delito tipificado en el artículo 122 del Código Penal. Sin embargo, también como ya explicamos, no lo es si la mujer o persona gestante se encuentra en una de las tres causales.

Y como tras la discusión en la corte el pasado lunes no cambió nada, pues es cierto que el aborto sigue siendo un delito en Colombia, pero no en todos los casos; por eso calificamos esta afirmación de Ramírez como “verdadera, pero”.

“El aborto no es un derecho, es un crimen”

Falso

 

 

“Sí es un derecho y es un derecho fundamental desde la sentencia C-355 de 2006 hasta la SU-096 de 2018”, dice Roa Roa. El docente señala que incluso esta última sentencia dice: “Derecho fundamental a la IVE” y reafirma los derechos reproductivos (la protección de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva) como derechos fundamentales.

“Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional”, dice la sentencia C-355.

Y, como contamos en un chequeo anterior, la sentencia T585 de 2010 ha estipulado que la Constitución no tiene que decir explícitamente que existe el derecho a abortar para saber que ese es un derecho. Esto es lo que dice la sentencia:

“Esta Sala concluyó que las prerrogativas que conceden los derechos reproductivos, incluida la IVE, son parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la reproducción. En este sentido, los derechos reproductivos, con ellos la IVE, están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros”.

El abogado Jorge Enrique Roa resume el asunto con un ejemplo: El derecho al voto solo aplica cuando hay elecciones. Eso no quiere decir que el resto del tiempo no haya derecho al voto. De la misma manera, que el aborto sea delito en unos casos no quiere decir que no exista el derecho al aborto, ni que en todos los casos sea un delito ni un crimen, como dijo Ramírez. Por esta razón, calificamos esta última afirmación como falsa.
 

***

El 3 de marzo contactamos a Marco Fidel Ramírez vía WhatsApp para consultarle por las fuentes y razones en las que basó sus afirmaciones. Aunque leyó nuestros mensajes, no nos respondió. Lo contactamos, además, vía Twitter en respuesta al trino objeto de esta verificación y obtuvimos lo mismo: silencio de su parte.

Cuestionable Cuestionable Cuestionable Cuestionable Cuestionable Cuestionable Cuestionable Cuestionable

Cuestionable

Viernes, 26 Abril 2019

Derecho a abortar: no está en tratados, pero sí en comités

Por Luisa Fernanda Gómez Cruz

Rafael Nieto dijo que “no existe ningún instrumento internacional” para que las mujeres puedan abortar. Y aunque no hay ningún tratado donde se diga expresamente, sí lo dicen los comités internacionales. Se trata de un debate de interpretaciones.

Rafael Nieto Loaiza, ex precandidato presidencial del partido Centro Democrático, y ex viceministro de justicia de Álvaro Uribe Vélez, fue tendencia esta semana por una declaración que hizo en la III Cumbre Internacional Transatlántica (una convención que reúne a distintos partidos de derecha en el mundo), realizada entre el 4 y 5 de abril de 2019 en el Congreso de la República de Colombia.

Nieto estaba sirviendo como mediador de las intervenciones de los distintos participantes a la cumbre y la alocución, en la que dijo que “no existe ningún instrumento internacional del derecho a la autonomía de la mujer ni del derecho a disponer de su cuerpo. Esas no son normas jurídicas ni derechos reconocidos”, se volvió viral en las redes luego de que fuera presentada en el programa La Tele Letal, del canal Red+.

En la mañana del 11 de abril, Nieto Loaiza fue entrevistado en Blu Radio y tuvo la oportunidad de aclarar el contexto en que fue dicha la frase pues, según él, en ningún momento se refirió a que las mujeres tuvieran menos derechos que los hombres; “estaba hablando fundamentalmente del aborto”, dijo.

“Lo que sostuve, y lo sigo sosteniendo, es que tal cosa no existe ni en los tratados internacionales, ni en la Constitución Política de Colombia. Usted no va a encontrar ningún tratado internacional de derechos humanos (...) donde se diga que la mujer tiene derecho a disponer de su propio cuerpo, o donde se diga que la mujer puede abortar y que eso es un derecho”, afirmó el exviceministro en medio de la entrevista.

Colombiacheck consultó a Cristina Rosero, asesora legal para América Latina y el Caribe del Centro de Derechos Reproductivos; Isabel Jaramillo, profesora de Derecho y Género de la Universidad de los Andes y coordinadora de la Red Alas; Camilo Navas, asesor en derechos humanos, y a Francisco Bernate, abogado penalista. Todos ellos coinciden, y le dan la razón a Nieto, en que efectivamente no hay ningún tratado internacional que hable expresamente y con esas palabras sobre “el derecho al aborto” ni “la autonomía de la mujer para disponer de su cuerpo”.

Sin embargo, el tema tiene varias interpretaciones y por eso calificamos la frase como Cuestionable.

En principio, porque “los tratados de derechos humanos no se agotan en su tenor literal, ni es la función del derecho internacional de los derechos humanos establecer todos y cada uno de los derechos de las personas”, según Navas.

Pero además, y de acuerdo con los expertos consultados por Colombiacheck, aunque el derecho al aborto no esté en los tratados internacionales, los comités (que son los organismos oficiales encargados de interpretar las normas internacionales) sí han reconocido en varias ocasiones el derecho a la autonomía de la mujer, a disponer de su cuerpo y a interrumpir voluntariamente el embarazo como una manera de hacer efectivo el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la dignidad y el derecho a la igualdad. Ponemos algunos ejemplos de tratados y comités de Naciones Unidas.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que vigila el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) ha dicho que: “debido a la capacidad reproductiva de las mujeres, la realización del derecho de las mujeres a la salud sexual y reproductiva (y esto incluye la autonomía para decidir si tener o no hijos, cuándo, cuántos y con qué espaciamiento) es esencial para la realización de todos sus derechos humanos”. Así como que “la igualdad de género requiere que se tengan en cuenta las necesidades en materia de salud de las mujeres, distintas de las de los hombres, y se presten servicios apropiados para las mujeres en función de su ciclo vital”.

El Comité contra la tortura (que monitorea la Convención contra la tortura) “ha dicho que para una mujer llevar a cabo un embarazo cuando está dentro de las causales de aborto implicaría un trato cruel, inhumano y degradante. Y que los países deben revisar restricciones al aborto para evitar abortos inseguros”, explica Rosero.

El Artículo 12 de Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer dice que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”.

El informe “Derechos reproductivos: Una herramienta para monitorear las obligaciones del Estado” publicado por el Centro de Derechos Reproductivos y el Fondo de Población de las Naciones Unidas, señala que en 1994, los gobiernos reunidos en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo “reconocieron que, en los casos en que es legal, el aborto debe ser accesible y seguro. Desde entonces, los organismos de derechos humanos han fortalecido y ampliado este consenso, catalogando las prohibiciones absolutas del aborto como incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos e instando a garantizar el acceso al aborto”.

El Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho a la vida del no nacido y, en sus observaciones finales a los informes de los Estados, ha señalado que se viola el derecho a la vida de la madre cuando las leyes que restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola a morir. “Estas decisiones permiten afirmar que del PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) no se deriva una protección absoluta de la vida prenatal o del embrión”, dice el Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº4.

Diferencias frente a los comités

No obstante, el pasado lunes 22 de abril, Rafael Nieto publicó una columna de opinión, que fue replicada en varios medios nacionales, titulada ‘¿Derecho de la mujer a disponer de su cuerpo?’. En ella dice: “Sí hay declaraciones de algunos organismos de Naciones Unidas y de funcionarios de esos organismos que hablan de un supuesto derecho de las mujeres a abortar, casi siempre expresado eufemísticamente como ‘interrupción voluntaria del embarazo’. Pero tales declaraciones son solo opiniones, no normas jurídicas. No son ‘derecho’, no crean derechos y no obligan a nadie”.

De acuerdo con Isabel Jaramillo, eso que dice Nieto depende de qué cree cada uno que quiere decir “obligatorio”, “porque en el derecho nacional que una cosa sea obligatoria quiere decir que si se incumple te meten a la cárcel o te quitan tu dinero (a través una multa o una indemnización)”. Pero en el derecho internacional, no funciona de esta manera, “y las represalias económicas solo se han utilizado frente a severas vulneraciones de derechos humanos”, dice Jaramillo.

Las interpretaciones que hacen los comités de los tratados son necesarios en tanto que estos últimos son documentos que suelen ser muy generales “porque son tratados en consenso con muchos estados que no llegan a un nivel de especificidad”, dice Rosero. No permiten que cualquier ciudadano los entienda y, por lo tanto, contribuya a la vigilancia de ellos en caso de violación de algún derecho, de acuerdo con Navas.

De modo que, al ser los comités los organismos oficiales con poder para hacer las interpretaciones, “las decisiones de los comités obligan en cuanto son interpretaciones autorizadas del tratado”, sostiene Jaramillo. Y sería extraño que un Estado suscriba un tratado, pero luego no hiciera cumplir ningún acuerdo del comité, señala Rosero, “porque al final los alcances de tratado no dan para la interpretación y el tratado es extremadamente limitado porque son unas normas sumamente generales”.

La discusión podría quedarse en estas dos posiciones. Sin embargo, un ejemplo interesante fue dado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2012 en el caso de la sentencia Artavia Murillo contra Costa Rica.

Entonces se discutió si al descartar embriones fecundados para dar lugar a la procreación por vía de fecundación in vitro (FIV) se vulneraba el derecho a la vida. “La Corte Interamericana decidió que no se viola y para ello revisó los trabajos preparatorios sobre el tema de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), las decisiones del Comité Interamericano de derechos humanos (Baby BOY contra Estados Unidos), de la CEDAW (L.C. v. Perú) y las de la Corte Europea de Derechos Humanos, que alegaban que los estados que permiten el aborto incumplen sus obligaciones internacionales relacionadas con la protección de la vida. En todos los casos quienes presentaron la demanda perdieron, pues se les dijo que permitir el aborto no es violar el derecho a la vida”, cuenta Jaramillo.

Esto es importante porque la decisión fue dada por una corte judicial (más no por un comité) en cumplimiento a un tratado y como parte de una interpretación frente a la normatividad internacional. La corte, a través de su sentencia, dice que el Estado de Costa Rica “debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados”.

Caso colombiano

Para Colombia, la Constitución Política es la norma de normas y la Corte Constitucional es el intérprete autorizado. En este caso, ocurre lo mismo (aunque con diferencias) que mencionábamos a nivel internacional: la carta magna no dice que el aborto es un derecho ni que las mujeres tienen autonomía para disponer de su cuerpo. Pero la Corte Constitucional sí lo ha referido en más de una ocasión (es por ello que la interrupción voluntaria del embarazo es legal en Colombia).

La primera vez que lo dijo fue a través de la sentencia C-355 de 2006, famosa por despenalizar el aborto en tres causales. A partir de entonces lo ha repetido a lo largo de los años e incluso, ha sido considerado como un derecho fundamental “y por eso es que las mujeres pueden poner una tutela en caso de que una EPS les niegue el procedimiento”, dice Rosero.

“Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional”, dice la C-355.

Pero además, la sentencia T585 de 2010 ha estipulado que la Constitución no tiene que decir explícitamente que existe el derecho a abortar para saber que ese es un derecho. Esto es lo que dice la sentencia:

“Esta Sala concluyó que las prerrogativas que conceden los derechos reproductivos, incluida la IVE, son parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la reproducción. En este sentido, los derechos reproductivos, con ellos la IVE, están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros”.

“Si no reconocemos eso, pues simplemente estamos desconociendo el papel de la Corte Constitucional como guardiana de la Constitución y eso sería gravísimo en una democracia”, concluye Rosero.

La pelea por las interpretaciones entre qué es norma y qué es opinión en este caso no es tan clara, porque además el artículo 94 de la Constitución dice que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. Es decir, de acuerdo con Rosero, “que puede haber derechos no contemplados expresamente en la Constitución y que la Corte Constitucional, como la autorizada para interpretar y salvaguardar, puede determinar si lo son”. Como ya lo hizo en el caso del aborto.