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Jueves, 14 Noviembre 2019

Supuesto artículo del Convenio de Ginebra sobre niños soldados es falso

Por Isabel Caballero Samper

Revisamos los convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales y encontramos que el supuesto artículo no existe y que las disposiciones que en él aparecen tampoco son reales.

En Facebook se está compartiendo una imagen que cita un supuesto artículo, el 122, numeral 2, del Convenio de Ginebra, que diría que “todo menor de 15 años armado y en zona de conflicto será considerado un combatiente. El delito y responsabilidad recae sobre el grupo que lo use en sus filas únicamente”. 

Imagen de Facebook

Los convenios de Ginebra son la base del Derecho Internacional Humanitario, es decir el derecho que limita y humaniza la guerra. La primera versión de este convenio viene de 1864 pero fue reescrita en varias ocasiones y la versión actual se firmó el 12 de agosto de 1949, después de la Segunda Guerra Mundial, y consiste en cuatro convenios.

El I Convenio trata de la protección y el cuidado de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña; el II Convenio de los heridos, enfermos y náufragos de las armadas en el mar; el III Convenio de los prisioneros de guerra y el IV Convenio de la protecciones de los civiles en tiempos de guerra.

Los convenios hablan específicamente de las guerras internacionales, entonces además existe el Artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra, que contiene sus normas esenciales y las hace aplicables a los conflictos internos.

Además de los convenios existen tres protocolos que se sumaron más tarde. El Protocolo adicional I se firmó en 1977 y trata de la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales; el Protocolo adicional II se firmó al mismo tiempo y trata de los conflictos armados no internacionales y el Protocolo adicional III, de 2005, añadió el cristal rojo a los emblemas protectores de la Cruz Roja y la Media Luna Roja (el equivalente de la Cruz Roja en el mundo musulmán).

Otros convenios y tratados internacionales además de varias normas consuetudinarias, es decir de tradición no escrita, también hacen parte de lo que tradicionalmente se considera el DIH. Incluido el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional y define los crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y el genocidio.

De manera que, para empezar, no existe un único Convenio de Ginebra como parecería citar la imagen que se está compartiendo en Facebook, y cada convenio enumera sus artículos independientemente. Los convenios I y el II sólo tienen 64 y 63 artículos, respectivamente. El Artículo 122 del Convenio III define la manera cómo se deben crear oficinas de información sobre prisioneros de guerra. Y el Artículo 122 del Convenio IV habla de las sanciones disciplinarias que les pueden ser aplicadas a las personas civiles que hayan sido trasladadas a campos de internamiento. El Artículo 3 Común sólo se divide en dos disposiciones. Tampoco los protocolos adicionales incluyen el supuesto artículo. El primero sólo tiene 102 artículos, el segundo tiene 28 y el tercero 17.

Así que el artículo como aparece en la imagen no existe. Pero tampoco existen las disposiciones que en él aparecen. Como explicamos en otro chequeo, hay un vacío en la literatura legal sobre si los menores de edad que hayan sido reclutados por grupos armados, es decir los niños soldados, pueden o no ser considerados combatientes y por tantos blancos legítimos de operaciones militares.

El Artículo 77 del Protocolo I adicional es el único que se refiere a las protecciones especiales de las que gozan los niños soldados. En el primer párrafo proclama el deber de proteger a los niños, en el segundo la obligación de no reclutarlos y en los siguientes tres las protecciones especiales que deben recibir los niños soldados que han sido detenidos, pero no se habla sobre el momento de su participación en las hostilidades.

En esa nota citamos a varios expertos que muestran que en ciertas circunstancias los niños soldados sí pueden ser considerados combatientes. La “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario” del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) dice explícitamente que “existe la posibilidad de que incluso las personas civiles que son obligadas a participar directamente en las hostilidades o los niños que no tienen edad legal para ser reclutados [sean considerados combatientes y por tanto] pierdan la protección contra los ataques directos”.

Pero para ser considerado combatiente en un conflicto no internacional donde los ejércitos no son formales, como es el caso de Colombia, no es suficiente estar “armado y en zona de conflicto” como dice la imagen. La guía del CICR dice que es indispensable que el supuesto combatiente asuma una “función continua para el grupo” (es decir que no es espontánea o esporádica) y que esta función comprenda su “participación directa en las hostilidades”. 

Además René Provost, profesor de derecho internacional de la Universidad de McGill en Canadá argumenta en una entrada en el blog del European Journal of International Law que en el caso de los niños la contundencia de las pruebas para demostrar que están participando en las hostilidades y por tanto son combatientes debe ser mayor que para los adultos.

Por el otro lado, reclutar niños y adolescentes menores de edad sí es un delito. En los convenios de Ginebra el Artículo 77 del Protocolo I adicional dice que “Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas.” Y el Artículo 4 del Protocolo II adicional dice que “los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades”.

Además, esta prohibición aparece en otros convenios internacionales. El Estatuto de Roma define como un crimen de guerra “reclutar o alistar a niños menores de 15 años”. El "Convenio No. 182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil" de 1999 prohíbe en su Artículo 3 “el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados”. Y  el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados” en su Artículo 2  dice “Los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años.”

Pero no es claro que, como dice la imagen, “el delito y responsabilidad recae sobre el grupo que lo use en sus filas únicamente.” En otro chequeo analizamos si es verdad que sólo el grupo que recluta niños soldados es responsable de un delito cuando estos mueren en el campo de batalla y encontramos que es cuestionable pues ambos lados deben respetar los principios consuetudinarios del DIH de proporcionalidad (que prohíbe los métodos o armas que causen daños excesivos con respecto a la ventaja militar conseguida con el ataque) y de reciprocidad (que indica que debe respetarse el DIH incluso si el adversario no lo hace).

Por todas estas razones encontramos que el supuesto artículo que aparece en la imagen que está siendo compartida en redes sociales es falso.

Jueves, 07 Noviembre 2019

Los niños soldados sí pueden ser blancos legítimos, pero son más protegidos por el DIH que los adultos combatientes

Por Isabel Caballero Samper

El Derecho Internacional Humanitario da protecciones especiales a los soldados menores de edad que son reclutados ilegalmente por grupos armados, pero sí permite que sean considerados combatientes y por tanto blancos legítimos de la fuerza letal en su contra.

Rafael Nieto Loaiza, viceministro del interior y de justicia durante el gobierno de Álvaro Uribe y precandidato presidencial del Centro Democrático en 2017, publicó un hilo en Twitter sobre el bombardeo denunciado por el senador Roy Barreras en el que murieron siete o más menores de edad. 

En el tercero de los 12 trinos que publicó, Nieto Loaiza dice que “los menores de edad, incluso los menores de quince años, que empuñan las armas, son combatientes y, por tanto, son blancos legítimos y no están protegidos por el derecho internacional humanitario, sin importar la edad que tengan”.

Calificamos esta afirmación de “cuestionable” porque, a pesar de que en algunas circunstancias los niños soldados sí pueden ser blancos legítimos bajo el Derecho Internacional Humanitario (DIH), no es verdad que este no los proteja. Tanto ante el DIH como ante otros instrumentos internacionales (y nacionales) los niños gozan de un estatus de protección especial.

En primer lugar hace falta aclarar que, aunque según el Estatuto de Roma es un crimen de guerra “reclutar o alistar a niños menores de 15 años”, en el Código Penal Colombiano (Ley 599 del año 2000, Artículo 162) el delito de “reclutamiento ilícito” cobija a “menores de 18 años”. 

Además, Colombia es firmante del “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados” (que en Colombia entró en vigor el 12 de febrero de 2002 a través de la Ley 833 de 2003 y el Decreto 3966 de 2005) donde se determina que la edad mínima legal para vincular a un adolescente a un ejército, regular o no, es de 18 años. 

Esto significa que los niños y adolescentes menores de 18 años que hayan sido reclutados por un grupo armado son considerados niños soldados y que quien los haya reclutado está cometiendo un delito.

Sin embargo, hay un largo debate internacional al respecto. René Provost, profesor de derecho internacional de la Universidad de McGill en Canadá, publicó una entrada en el blog del European Journal of International Law en 2016 analizando si los niños soldados son blancos legítimos bajo el Derecho Internacional Humanitario, pues según explica hay un vacío en la literatura legal sobre este tema.

Aunque no hay acuerdo entre los expertos sobre esto, Provost dice que sí se puede considerar que los niños soldados pueden ser combatientes en todo el sentido del término.  

Aquí viene otra complicación, pues el derecho internacional no es claro en la definición de “combatiente” en el caso de los conflictos armados internos, como es el caso de Colombia. Provost utiliza la definición de combatiente que aparece en la “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario” del Comité Internacional de la Cruz Roja que es que una persona asuma una “función continua para el grupo” (es decir que no es espontánea o esporádica) y que esta función comprenda su “participación directa en las hostilidades”. 

La guía de la Cruz Roja dice explícitamente que “existe la posibilidad de que incluso las personas civiles que son obligadas a participar directamente en las hostilidades o los niños que no tienen edad legal para ser reclutados [sean considerados combatientes y por tanto] pierdan la protección contra los ataques directos”.

En esto también coincide Antonio Varón, profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario experto en DIH, quien le dijo a Colombiacheck que cuando una persona está empuñando un arma, sea o mayor de edad o no, su contrincante está legitimado para contrarrestarlo a través del uso de la fuerza. 

José Miguel Vivanco, director ejecutivo para las Américas de Human Rights Watch, en una entrevista en RCN Radio esta mañana dijo que “si se trata de menores que participaban activamente en las hostilidades (...) el derecho internacional humanitario no distingue [entre si son menores de edad o no]”. Y un punto clave en el que insistió varias veces es que “Habría que determinar si esos menores participaban o no de las hostilidades. porque si no participaban son civiles”.

Volviendo a la argumentación de Provost, el profesor de McGill argumenta que aún si se considera que los niños soldados pueden ser blancos legítimos, el test que se aplica para determinar si un niño es o no un combatiente debería ser más exigente que el que se aplica para un adulto, porque los niños tienen un estatus protegido bajo la ley internacional y por tanto debe haber una presunción a su favor del carácter civil. 

Este profesor explica que el Artículo 77 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales se refiere a las protecciones especiales de las que gozan los niños. En el primer párrafo proclama el deber de proteger a los niños, en el segundo la obligación de no reclutarlos y en los siguientes tres las protecciones especiales de los niños soldados que han sido detenidos. El problema, según Provost, es que este protocolo “elude por completo la fase intermedia en la que el niño está tomando parte activa en las hostilidades”.

El estatus protegido de los niños también aparece en la Convención Internacional de Derechos del Niño, incorporada a nuestra legislación por la Ley 12 de 1991, que establece en su artículo tercero que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”. Y además el Artículo 44 de la Constitución dice que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". 

Bajo este estatus protegido, según argumenta Provost, si por ejemplo un adulto en uniforme huye de una batalla no necesariamente se asume que deja de ser un combatiente pues puede ser una huida estratégica, mientras que por otro lado un niño que huye sí se debe asumir que se convierte inmediatamente en civil y por tanto deja de ser un blanco legítimo.

Además, Provost argumenta que los medios y métodos permitidos en contra de los niños soldados también deben reflejar su carácter protegido. La prohibición de causar sufrimientos innecesarios (Artículo  35, Protocolo I) al ser aplicada al caso de los niños soldados significa que solo son blancos legítimos cuando hay una necesidad militar tangible para el ataque y ninguna otra opción viable puede ser identificada. 

Casualmente, el autor utiliza como un ejemplo el caso de un niño soldado reclutado por las Farc que hace una siesta contra un árbol cuando es identificado por un dron del Ejército (el artículo es de enero de 2016). Provost dice que en este caso es necesario que se demuestre la ventaja militar específica de atacar a este niño y además que no hay ninguna alternativa menos dañina para el niño para que sea legítimo atacarlo.

Varón, el profesor del Rosario, dijo que el uso de la fuerza debe ser proporcional y debe estar enfocado a poner al otro fuera de combate capturándolo o hiriéndolo y que matar siempre debe ser la última opción.

En esto también coincide Vivanco, de Human Rights Watch: “Si efectivamente hay evidencias que allí había menores y que esos menores estaban participando activamente en las hostilidades, eso no los convierte automáticamente en un blanco militar legítimo. El que lanza el ataque, en este caso el Ejército, tiene la obligación jurídica de evaluar si es factible arrestarlos y no darlos de baja”.

Varón además dijo que por más importante que sea un objetivo militar no se puede justificar cualquier cantidad de daño colateral y que en este caso los niños soldados no eran el objetivo de la operación sino un daño colateral, el objetivo era el comandante alias “Gildardo el Cucho”. Varón dijo que el Ejército debió haber sido diligente a la hora de advertir que los menores de edad estaban allí y haber agotado otras opciones para sacarlos de combate sin usar fuerza letal. 

A pesar de que el Ministro de Defensa Guillermo Botero dijo que cuando se hizo la operación no sabía de la presencia de menores de edad, ya el personero de Puerto Rico, Caquetá, había advertido del reclutamiento de menores en la zona. También una investigación de La Silla Vacía demostró que al menos tres entidades diferentes le habían advertido al Ejército en varias ocasiones sobre la presencia de menores de edad reclutados en la zona.

Para hacer este chequeo intentamos contactar a Nieto Loaiza para preguntarle por su interpretación del DIH no nos contestó los mensajes.

Así que aunque es verdad, como dice Nieto Loaiza, que incluso los menores de 15 años que empuñan las armas pueden ser blancos legítimos bajo el DIH, esto no es automático y las exigencias que se deben cumplir para que sean un blanco militar legítimo son bastante altas, mucho más que en el caso de los adultos. Por tanto no es verdad que los niños soldados no estén protegidos por el derecho internacional humanitario, por eso calificamos la afirmación de Nieto Loaiza de "cuestionable".