La interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en Colombia volvió a ser noticia luego de que la sala cuarta de la Corte Constitucional se pronunciara al respecto en la sentencia T-158 de  2023. Este documento es el fallo a una tutela que interpuso una mujer indígena a su EPS, que le negó este servicio en marzo de 2022.

Según explica la Corte en la providencia, la joven de 23 años (cuya identidad es anónima) es comunera del resguardo indígena Polindara de Totoró, Cauca, y en ese momento estaba afiliada a la AIC EPSI, una EPS indígena. A ella acudió en marzo de 2022 para solicitar una IVE. La entidad, cuenta la Corte, envió la solicitud a la autoridad ancestral correspondiente, que le dio respuesta negativa con el argumento de que su decisión iba en contra de los usos y costumbres de su comunidad.

Un juez en Popayán falló en primera instancia en contra de la mujer. En su criterio, ella debía acogerse a las leyes del resguardo.

La afectada impugnó este fallo pero el Tribunal Superior de Popayán, en segunda instancia, le dio la razón.

Debido a la demora en la decisión judicial el embarazo de la mujer indígena fue avanzando y ella prefirió continuar con él, narra la sentencia, para evitar el reproche de su familia y su comunidad. A pesar de que este hecho “configuró una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente”, es decir, que ya no se podía proteger el derecho al aborto de la mujer pues ella tuvo que dar a luz, la Sala realizó un pronunciamiento de fondo, en la que revocó las dos decisiones que habían tomado el juez y el tribunal de Popayán.  

El punto de la discordia

La sentencia T-158 de 2023 sí hace unas afirmaciones que generaron confusión y que llevaron a algunas personas en redes y a los medios de comunicación a informar que el derecho al aborto en Colombia ya no estaba protegido.

Sobre este tema escribimos ‘Es falso que la corte constitucional reversó su decisión sobre la despenalización del aborto’ en el que contamos que una periodista publicó en Twitter que la Corte había reversado su decisión sobre el aborto. Esta afirmación llevó a que algunos medios de comunicación informaran falsamente que abortar ya no era un derecho en Colombia (1, 2, 3, 4, 5) y a que varios políticos, como María Fernanda Cabal y Clara López se pronunciaran al respecto. Debido a la confusión que se generó decidimos hacer este explicador sobre la situación actual de la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia.

Concretamente, en el punto 93 del documento, la Corte afirma que de la sentencia C-055 de 2022 (la que despenalizó completamente el aborto hasta la semana 24 de gestación) “no se deriva un derecho fundamental a la IVE”.

La otra frase que indujo a la confusión está en el punto 94 y también está relacionada con la decisión del año pasado: “no puede afirmarse que, a partir de dicho pronunciamiento, el aborto consentido o voluntario se encuentre legalmente reconocido, ni que su práctica constituya una obligación a cargo del sistema de seguridad social en salud más allá de los tres supuestos a que se refiere la Sentencia C-355 de 2006”. Estos son los casos en los que se despenalizó el aborto, sin importar la edad gestacional, desde hace 17 años: violación o inseminación sin consentimiento, riesgo para la vida digna de la persona gestante o malformaciones que imposibiliten la vida fuera del útero.

Esto último dio a entender que las EPS e IPS ya no tienen la obligación de prestar el servicio de IVE salvo en esas causales.

La otra conclusión de fondo es que las entidades de salud pueden hacer un ejercicio de ponderación para decidir si se presta o no el servicio de aborto. 

No todas la sentencias de la Corte Constitucional son iguales

Como explicó Esteban Hoyos, decano de la facultad de derecho de la Universidad Eafit, en este hilo de Twitter existen varios tipos de sentencias en Colombia y unas tienen más peso que otras. La que desató la confusión es una sentencia tipo T, es decir de tutela; en estas son solo tres magistrados de la Corte los que deciden qué se debe hacer en un caso particular y el dictamen sólo tiene efecto para las partes involucradas. En el caso de la sentencia T-158 de 2023 esta aplica únicamente a los actores en disputa, es decir, a la mujer indígena y la autoridad ancestral, según explicó el decano de Eafit. 

Hay otro tipo de sentencias, las C de constitucionalidad, en las que las decisiones las toma la sala plena de la corte que está conformada por nueve magistrados. Las sentencias de constitucionalidad tienen efecto general, es decir, tienen fuerza de ley y aplican para todas las personas en Colombia. Esto lo establece el artículo 48 de la ley estatutaria de administración de justicia. 

Las sentencias C-355 de 2006, que despenalizó el aborto en tres causales y la C-055 de 2023 que permite a las mujeres abortar libremente hasta la semana 24 de gestación son ejemplos de providencias de constitucionalidad.

La Sentencia T-158/23 ha generado confusión, pero es importante destacar que no modifica el precedente establecido en la C-055/2022 que despenalizó el aborto hasta la semana 24 y reiteró la despenalización bajo las causales establecidas en la C-355/2006 después de esa semana. 🧵

— Esteban Hoyos Ceballos (@ehoyosce) June 14, 2023

El profesor Hoyos concluye que este fallo de tutela se debe a la “indisciplina judicial”. Sobre este punto revisamos ambas sentencias -la T-158 de 2023 y la C-055 de 2022- y encontramos que el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo fue el que presentó los dos proyectos de sentencia. En términos sencillos, esto quiere decir que Lizarazo Ocampo en 2022 apoyó un proyecto a favor del aborto y en 2023 apoyó otro proyecto en contra. 

 Sentencia C-055 de 2022 en la que el magistrado sustanciador fue Antonio José Lizarazo Ocampo

Sentencia T-158 de 2023 en la que también fue magistrado sustanciador Antonio José Lizarazo Ocampo

Abortar sigue siendo un derecho protegido en Colombia

El movimiento Causa Justa, que promueve la eliminación del aborto como un delito, salió el mismo día de la controversia a aclarar en un hilo de Twitter que el aborto es un derecho de las mujeres que sigue vigente en Colombia. 

⚠️ Es falso que la Corte Constitucional haya reversado su decisión sobre el aborto en Colombia. Frente al fallo de tutela T-158/23, Causa Justa aclara que la Sentencia C-055/22 sigue vigente para todo el país.

— Causa Justa por el Aborto (@causajustaco) June 13, 2023

Hay otro tema importante y es que desde el año 2006, cuando se despenalizó el aborto en tres causales con la sentencia C-355, la Corte Constitucional ha emitido 25 fallos diferentes (entre sentencias de tutela, de constitucionalidad y de unificación) en los que reitera que el aborto es un derecho de las mujeres y las personas con capacidad de gestar. 

Algunas de las sentencias de la corte que protegen específicamente la IVE como un derecho fundamental y que hacen parte del precedente jurisprudencial sobre este tema son la T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-532 de 2014, C-754 de 2015, T-301 de 2016 y SU-96 de 2018.

“Si bien esta nueva sentencia está desconociendo los precedentes, en particular la sentencia C-055, esto no puede tomarse como jurídicamente preferencial o más vinculante que la línea jurisprudencial sólida que ha venido dando a través de los años y que tiene unos parámetros absolutamente claros frente al hecho de que el aborto debe ser protegido, no solamente por ser un derecho fundamental, individual y autónomo, sino además porque tiene una estrecha relación con múltiples derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, entre muchos otros”, concluye Cristina Rosero, vocera del movimiento Causa Justa.

Sobre el concepto de la Corte de que las entidades prestadoras de salud deben hacer una ponderación para decidir realizar un aborto, Cristina Rosero es clara en afirmar que esta aseveración “va en contra del criterio establecido por toda la jurisprudencia constitucional, incluida la sentencia C-055 y la resolución 051 del 2023 del Ministerio de de salud. Las EPS obligatoriamente deben proveer el servicio de forma directa”. 

Rosero además recuerda que la IVE es un servicio que se debe prestar a todas las personas que lo necesiten, incluyendo a las mujeres con alguna pertenencia étnica. Por esa razón Causa Justa solicitó a la corte que declare de oficio la nulidad de la sentencia T-158 de 2023.

Finalmente, Catalina Martínez Coral pide no caer en confusiones y recuerda que en Colombia abortar libremente es legal hasta la semana 24 de gestación y luego de ese término sigue siendo legal bajo las 3 causales que fueron definidas en 2006, es decir, cuando la vida o salud de la mujer se encuentra en riesgo, cuando el embarazo es resultado de una violación o cuando el feto es incompatible con la vida extrauterina.