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Jueves, 20 Febrero 2020

Explicador: Preguntas y respuestas sobre el derecho al aborto en Colombia

Por Luisa Fernanda Gómez Cruz

En estos días la Corte Constitucional estudia la posibilidad de despenalizar el aborto por completo en los primeros tres meses del embarazo. ¿Cuáles son las normas actuales que regulan la interrupción voluntaria?

*Foto tomada por @JóvenesVIVE1

El martes 18 de febrero el magistrado Alejandro Linares radicó una ponencia en el ente judicial para permitir la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) sin incurrir en delito alguno dentro de las primeras 16 semanas de gestación. 

La ponencia surge a raíz de dos demandas que buscan la penalización total del aborto en Colombia, echando para atrás los 14 años de sentencias que ha emitido la Corte Constitucional y que han permitido que miles de mujeres interrumpieran voluntariamente su embarazo en tres causales específicas.

En Colombiacheck resolvimos algunas preguntas a través de este Explicador para aclarar cuáles son esas causales y en qué consiste cada una y, en términos generales, para entender qué dice actualmente la normativa en Colombia en relación al derecho al aborto.

Pero además, teniendo en cuenta también la polémica que generó la semana pasada que un hombre hostigara y posteriormente demandara a su expareja por querer interrumpir su embarazo, quisimos responder otras preguntas que están en el aire: ¿Puede la pareja o familia de una mujer embarazada decidir si esta debe continuar o interrumpir un embarazo? ¿Es “homicidio” la realización de un aborto en el séptimo mes de embarazo?

Iremos actualizando este artículo conforme la normativa en Colombia sufra modificaciones a raíz de la decisión que está por tomar la Corte Constitucional.

¿Qué es una Interrupción Voluntaria del Embarazo?

El Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia define la IVE como un derecho fundamental de las niñas y las mujeres que fue reconocido como tal por la Corte Constitucional Colombiana mediante la Sentencia C-355 de 2006

La Corte, en dicha sentencia, despenalizó el aborto en tres circunstancias o causales:

  1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud (física y mental) de la mujer.

  2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.

  3. Cuándo el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Es importante entender que el reconocimiento de este derecho crea la opción, más no la obligación, de que cualquier mujer que no quiera llevar a término un embarazo pueda optar por la interrupción voluntaria, “con lo cual se ratifican los derechos a la autonomía y la autodeterminación reproductiva”, de acuerdo con el Minsalud.

Como explicamos en un chequeo anterior, tanto la Corte Constitucional como distintos comités y tratados internacionales han reconocido en varias ocasiones el derecho a la autonomía de la mujer, a disponer de su cuerpo y a interrumpir voluntariamente el embarazo como una manera de hacer efectivo los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad y a la igualdad.

¿El aborto es legal en Colombia?

Sí, desde 2006 el aborto está despenalizado por la Corte Constitucional y es legal en Colombia si se enmarca dentro de las tres causales que acabamos de mencionar. Es decir que ninguna mujer puede ser procesada judicialmente por abortar si se encontraba dentro de las causales permitidas. No obstante, la falta de información y acceso a servicios de salud dificultan que todas las mujeres y personas gestantes en Colombia puedan acceder a la IVE de manera libre e informada para ejercer su derecho.

¿Cuál es la diferencia entre una ‘IVE’ y un ‘aborto’?

Una interrupción voluntaria es un aborto voluntario. Y un aborto implica una interrupción del embarazo, pero no necesariamente de forma voluntaria. Dentro del término “aborto” se entienden los espontáneos, forzados e inducidos.

En términos legales, la Corte Constitucional permite el aborto por medio de la Interrupción Voluntaria del Embarazo dentro de las tres causales.

¿En qué consiste cada causal para acceder a una IVE?

Peligro para la vida o la salud de la mujer

La Corte Constitucional en varias sentencias se ha acogido a la definición de salud integral que ha adoptado la Organización Mundial de la Salud (OMS) que entiende como salud “el estado de completo bienestar físico, mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

Esto incluye los casos en los que continuar con el embarazo (incluso deseado) signifique una probabilidad de daño físico o mental para el bienestar de la mujer. Como por ejemplo, si requiere de un tratamiento para el cáncer que está contraindicado para embarazadas, o si, directamente, continuar el embarazo puede llevar a la muerte a la persona gestante.

Además, dentro de la causal salud se incluyen aquellos casos de mujeres que estén sufriendo angustia por llevar a cabo un embarazo no deseado o que estén mentalmente afectadas por el hecho de no sentirse listas para enfrentar la maternidad. 

Incompatibilidad con la vida extrauterina

Las malformaciones del feto incompatibles con la vida extrauterina son aquellas que, como su nombre lo indica, tengan como consecuencia que el feto no pueda sobrevivir fuera del útero. 

Laura Gil, médica vocera de la Campaña Justa de La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, y Juan Carlos Vargas, asesor científico de Profamilia, sostienen que dentro de estas condiciones médicas se encuentran la anencefalia (malformación cerebral congénita caracterizada por la ausencia parcial o total del cerebro, cráneo y cuero cabelludo) y la agenesia renal bilateral (ausencia de ambos riñones), por poner un par de ejemplos.

Según la doctora Gil, anteriormente se pensaba que únicamente las malformaciones o síndromes, frente a los cuales había total certeza de que el bebé no iba a sobrevivir se podía realizar la IVE. Sin embargo, la sentencia SU-096 de 2018 aclaró que se puede tener en cuenta la causal cuando exista la posibilidad, sin certeza, de que el feto no sobreviva como consecuencia de los problemas que se están observando. Nuevamente, teniendo en cuenta que la IVE es una opción cuya última decisión es tomada por la persona gestante.

Además, sobre esta causal ha habido mucha desinformación, pues hay quienes aseguran que cualquier discapacidad que presente el feto puede ser presentada como malformación incompatible con la vida y, por lo tanto, es posible interrumpir el embarazo de un embrión que no se encuentre en perfecto estado de salud. Sin embargo, esto no es así, la condición que hace imposible la vida del feto fuera del útero tiene que estar certificada por un médico, como explicamos más arriba.

Violencia sexual

Esta causal hace referencia a cuando una niña o mujer es víctima de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado sin su consentimiento, o de incesto.

En el caso de que la mujer sea menor de 14 años, se presume jurídicamente que la misma fue víctima de algún tipo de violencia sexual, sin importar que haya consentimiento por parte de la menor, de acuerdo con el artículo 208 del Código Penal colombiano.

¿Cómo puede una mujer acceder a una IVE?

Acercándose a su Entidad Prestadora de Salud (EPS) o a cualquier centro de salud. Esta deberá entregarle toda la información sobre dónde se encuentra disponible el servicio, de modo que la mujer pueda acceder a una valoración integral de su estado de salud. Si la persona embarazada no está afiliada a ninguna EPS, el ente territorial (municipios o gobernaciones) o la EPS (si la persona acude primero allí) deberán afiliarla de forma inmediata, según el Decreto 64 de 2020.

Una vez hecha la valoración en el centro médico, el especialista en salud que la atendió debe certificar si la paciente se encuentra en alguna de las tres causales y, en caso afirmativo, el procedimiento se debe realizar dentro de los cinco días siguientes a cuando la mujer acude a la EPS.

¿Cuáles son los requisitos para cada causal?

Cada causal cuenta con un requisito.

Para la causal salud, el Ministerio de Salud ha establecido que un médico(a) o psicólogo(a) “debe certificar que existe esta probabilidad de daño, pero es la mujer quien decide el nivel de riesgo o peligro que está dispuesta a correr, es decir, hasta donde permitirá que la gestación altere su bienestar”. 

El ministerio precisa, además, que “para una IVE por salud mental no debe exigirse la existencia de un diagnóstico psiquiátrico o una discapacidad psicosocial. La causal de salud mental es procedente cuando se presente dolor psicológico o sufrimiento mental, y se afecten cualquiera de las esferas de la salud de la mujer”.

En el caso de las malformaciones del feto incompatibles con la vida se requiere un certificado médico expedido por un profesional de la salud. Tanto el ministerio, como Vargas, precisan que no se requiere que el médico o médica sea especialista en fetología, perinatología, ni pediatría, pues “el médico en su conocimiento básico es capaz de hacer una certificación”, dice el asesor de Profamilia.

Y finalmente, para la causal de violencia sexual se requiere una copia de la denuncia penal. Exceptuando:

  1. Cuando la mujer embarazada es una menor de 14 años.

  2. En víctimas de violencia en el marco del conflicto armado, a quienes el artículo 23 de la ley 1719 de 2014 les da el derecho a obtener atención integral y gratuita en salud independientemente de la existencia de denuncia penal.

¿Qué pasa en los casos en los cuales aplique una doble causal?

Existen casos en los cuales se pueden presentar dos causales al mismo tiempo. Por ejemplo, una mujer víctima de violencia sexual puede tener una afectación a su salud mental por cuenta del evento violento. 

La Corte Constitucional, en la sentencia T-301 de 2016 ha dicho que “en aquellos casos en los que se evidencie una coexistencia de causales, los operadores o prestadores del servicio de salud, no podrán imponer exigencias no previstas o dilaciones para proteger el derecho fundamental a la IVE”. 

Con que la mujer acredite un requisito (el que le sea más fácil presentar) es más que suficiente y se debe proceder a realizar la interrupción sin exigirle que la otra causal se encuentre certificada. 

¿La certificación sólo puede ser expedida por la EPS a la cual se encuentre afiliada la mujer?

No. La sentencia SU-096 de 2018 ha dejado claro que se deben hacer válidos los certificados de profesionales de la salud, incluso si no se encuentran dentro de la red del prestador de servicios. Cualquier certificado expedido por un profesional de la salud es perfectamente válido.

La misma sentencia determina, además, que si la EPS tiene algún tipo de reparo frente a la certificación expedida por un profesional que no está dentro de su red, debe proceder a realizar la valoración “dentro de los cinco días que constituyen el plazo para contestar a la solicitud de la IVE y proceder a la misma”.

“Permitir un debate científico y médico que se extienda más allá de este término dilataría la realización de una intervención médica que se hace más compleja y riesgosa cuanto más avanza la gestación y podría llegar a frustrar la posibilidad de realizar la IVE si el nacimiento se produce”, aclara la Corte.

¿Hay algún límite de tiempo gestacional para realizarse una IVE?

En la sentencia SU-096 de 2018, la Corte aclaró que una interrupción voluntaria se puede realizar en cualquier momento de la gestación, sin ningún límite de tiempo. 

De acuerdo con cifras de Profamilia, el 92,7 por ciento de las IVE se realizan en el primer trimestre del embarazo. Pero para el porcentaje restante, las entidades prestadoras de salud deben tener disponible el servicio en todas las etapas de gestación, de forma que la interrupción se realice de forma segura.

¿El aborto es gratis en Colombia?

La IVE está incluida dentro de los servicios del Plan de Beneficios (anteriormente POS) de las EPS. Los recursos provienen del pago mensual que hace el afiliado por los servicios de salud, en caso de quienes hacen parte del régimen contributivo. Para quienes se encuentran en el régimen subsidiado, la IVE está cubierta por el Sisbén o la modalidad de afiliación que se tenga.

¿Puede ser considerado legalmente “homicidio” o “asesinato” la interrupción de un embarazo a los siete meses de gestación?

El establecimiento de las causales excluye totalmente la posibilidad de que una mujer sea procesada penalmente por interrumpir su embarazo debido a que se entiende que en esos casos no constituye un delito y, por el contrario, el derecho al aborto debe estar garantizado por el Estado.

“Un aborto es un aborto y es distinto a un homicidio”, dice Sandra Mazo, coordinadora de la organización Católicas por el derecho a decidir, “un homicidio se comete contra una persona y según la Corte Constitucional y la Constitución misma, persona es desde el momento en que respira por primera vez de manera independiente de la madre”.

El debate sobre si hay vida desde la concepción fue zanjado en la jurisdicción colombiana en 2006 cuando salió la sentencia C-355 (que ya mencionamos más arriba). Desde ese momento se decidió que, aunque se puede establecer una protección a la vida prenatal, esta protección no puede ser superior ni eliminar por completo los derechos de las personas gestantes. Es decir, en la ponderación de derechos no se puede poner por encima de la vida de una persona la vida de quien no ha nacido; pues “la característica, los derechos y la potestad de persona se adquieren al momento en que se nace”, dice Gil.

¿El progenitor, o la pareja, amigos o familia de la mujer embarazada pueden o deben dar su consentimiento o autorización para que una mujer decida terminar un embarazo o para que no lo haga?

No. La Corte Constitucional lo ha reiterado en varias sentencias. Pero,“si yo como mujer creo que la opinión de mi pareja o familia es relevante para esta discusión, entonces, en ese caso, es válido tenerla en cuenta”, dice Cristina Rosero, asesora legal para América Latina y el Caribe del Centro de Derechos Reproductivos (Ceder). Sin embargo, eso lo decide cada mujer y, legalmente, no es necesario contar con la autorización de alguien además de la persona gestante.

Si, por otro lado, una mujer no desea continuar con su embarazo y su círculo cercano opina diferente, siempre la voluntad de la persona gestante será la que prime. De lo contrario, precisa Rosero, se estaría obligando a la mujer a llevar un embarazo forzado y esto sí constituiría una clara violación a los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Del mismo modo lo es también obligar (y forzar) a una mujer a abortar si su deseo es continuar con el embarazo.

Pero además, se estaría poniendo a la mujer en servicio de la voluntad de terceros, en contra de su propia voluntad. Es decir, “estaríamos instrumentalizando una persona persona para los deseos de otro al continuar un embarazo que no quiere continuar”.

Como contamos en un chequeo anterior, el Comité contra la tortura ha dicho que, para una mujer, llevar a cabo un embarazo cuando está dentro de las causales de aborto implica un trato cruel, inhumano y degradante.

Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha dicho que: “debido a la capacidad reproductiva de las mujeres, la realización del derecho de las mujeres a la salud sexual y reproductiva (y esto incluye la autonomía para decidir si tener o no hijos, cuándo, cuántos y con qué espaciamiento) es esencial para la realización de todos sus derechos humanos”. 

¿Los detalles de la historia clínica pueden publicarse y deben ser de conocimiento público?

No. Las únicas personas que pueden acceder a la historia clínica son la misma paciente, los médicos tratantes (no cualquier médico) o la persona que designe un juez con orden judicial, según aclara Gil. Esto aplica para todo procedimiento médico, no solo una interrupción del embarazo, e incluye a la familia: ni siquiera la familia del paciente puede conocer detalles de la historia clínica.

“Todos estos casos están protegidos por reserva y por lo tanto las mujeres no pueden ver sus datos ni su información privada de historia clínica en los medios. Las EPS como los médicos tienen un deber de guardar la confidencialidad en todos estos casos”, señala Rosero, quien explica que cualquier revelación de estos datos constituye una violación a la privacidad que es susceptible de investigarse tanto por las autoridades como por la ética médica.

Otros datos sobre aborto

A pesar de que el aborto fue despenalizado en Colombia hace 14 años, en la práctica las mujeres siguen encontrando dificultades para hacer efectivo su derecho, aclara Rosero, porque muchas no tienen acceso a los profesionales de la salud o especialistas que puedan certificar los riesgos en el caso de las incompatibilidades, especialmente si enfrentan pobreza o viven en una zona rural del país.

Como contamos en otro chequeo, no hay cifras consolidadas ni actualizadas sobre el aborto en Colombia. Para Juliana Martínez Londoño, ex Coordinadora de la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres [actualmente Secretaria de la Mujer de Medellín], hay una deficiencia en el sistema de información que tiene que ver tanto con cómo capturan los datos quienes prestan los servicios y los reportan a las autoridades, como con los estigmas que rodean al aborto. “Ese estigma conduce a que las interrupciones voluntarias del embarazo se hagan por fuera del sistema de salud, lo que hace pensar que hay un subestimado. Sería imposible saber con certeza la cantidad de abortos que ocurren por fuera del sistema de salud”, indicó.

Las cifras son importantes para conocer las dimensiones de un problema o de una situación social, pero además, y sobre todo, para conocer sus características.

Y finalmente, las complicaciones relacionadas con el embarazo son más comunes en el parto que en el aborto. Un estudio realizado en 2012 en Estados Unidos por el Instituto Guttmacher encontró que el parto es cuatro veces más peligroso que un aborto legal. “La tasa de mortalidad asociada al embarazo entre las mujeres que dieron a luz a recién nacidos vivos fue de 8,8 muertes por cada 100.000 nacidos vivos. La tasa de mortalidad relacionada con el aborto inducido fue de 0,6 muertes por cada 100,000 abortos”, dice el estudio.

Sábado, 12 Agosto 2017

¿Sancionarán a algún empleador por exigir pruebas de embarazo?

Por Verónica Ucrós

La aerolínea Iberia fue multada hace un mes por su política laboral para verificar si sus empleadas están embarazadas. Estas prácticas, consideradas discriminatorias, también ocurren en Colombia pero no existe una ley que penalice las empresas que obligan a realizarse exámenes de embarazo en las pruebas médicas de ingreso.

-¡Ay, está embarazada!

Esa exclamación la escuchó una abogada de 27 años de parte de una profesional que supervisaba los documentos y exámenes de su ingreso a una notaría en Santander. Tenía 24 años y sabía con total certeza que no había ninguna posibilidad de embarazo.

- No. Sé que no estoy embarazada.

La respuesta, en tono serio, frustró la broma.

La profesional que hacía los exámenes reveló una sonrisa, al tiempo que aclaró que todos los resultados médicos estaban bien. Enfatizó que, efectivamente, la abogada no estaba embarazada y podría asumir su cargo como coordinadora jurídica.

La primera tarea de la abogada en su nuevo cargo fue redactar un recurso para que la Corte Constitucional revisara el resultado de una acción de tutela que ganó otra empleada de la misma notaría. El proceso correspondía a un reclamo por violación de los derechos de la trabajadora, despedida por su empleador al conocer que estaba en embarazo. Tanto en primera como en segunda instancia la acción de tutela falló a favor de la madre.

Los despidos de mujeres embarazadas y el requerimiento de pruebas médicas por parte de algunos empleadores para cerciorarse de que las aspirantes a contratar o ascender no están esperando un hijo, son prácticas organizacionales consideradas discriminatorias, pero ocurren en Colombia.

Este fenómeno fue documentado por Profamilia y el Ministerio de Salud en la Encuesta Nacional de Demografía y Salud, ENDS, que se aplica cada cinco años. En 2015 la encuesta reunió a 44.614 hogares del país.

La encuesta señala que el 32% de las mujeres consultadas aseguró que su empleador le exigió prueba médica de embarazo. Este porcentaje se mantiene en los sondeos de los últimos cinco años. Aunque, por otra parte, la proporción de mujeres que aseguran fueron despedidas de su trabajo estando embarazadas disminuyó levemente en el país. Según la encuesta pasó de 4% a 3.1%, aunque estos datos son de hace dos años.

Que un empleador exija a una empleada o a una aspirante, por cualquier medio, una prueba sobre su estado de gravidez, es una práctica que ha sido condenada y prohibida por la jurisprudencia constitucional en Colombia. En igual sentido se pronunció el Ministerio del Trabajo, salvo en aquellos casos en que las labores del cargo vacante involucren riesgos para el normal desarrollo del proceso de gestación.

Sin embargo, no hay una ley que regule y sancione efectivamente estos hechos en donde ocurren y por eso las mujeres en Colombia están desprotegidas ante esta modalidad de discriminación laboral.

Caso Iberia, un ejemplo

Violar la intimidad biológica de una persona a fin de saber si está embarazada o no, es un atrevimiento que se toman algunos empleadores. La aerolínea española Iberia, una de las más tradicionales del mundo, enfrenta desde hace un año un escándalo que solo pudo zanjar en el último mes. La firma anunció que dejará de incluir la prueba de embarazo en el reconocimiento médico de ingreso a sus potenciales empleadas.

Iberia fue sancionada con multa de $25.000 euros (casi $88 millones de pesos colombianos) cuando una inspección del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de la comunidad autónoma de las Islas Baleares detectó esta irregularidad.

La aerolínea inicialmente se defendió al asegurar que la intención con la cual incluía pruebas de embarazo en sus procesos de contratación no era discriminatoria. La medida, según Iberia, buscaba prever la necesidad de activar correctamente el protocolo de salud que la compañía dispone para sus empleadas embarazadas.

El gobierno balear desdeñó ese argumento, aclarando que una mujer solo está en deber de notificarle a una empresa su estado de embarazo cuando ya figura en su nómina y no cuando, simplemente, está en proceso para ocupar un cargo.

Por el contrario, en Colombia se presume que esta discriminación laboral es una práctica sistemática, donde es poco probable que una empresa sea objeto de control. Menos de sanción legal. ¿La razón? No hay una ley en el país que faculte a ninguna entidad estatal para castigar a un empleador por exigir pruebas de embarazo en sus procesos de contratación. A este panorama se suma que el gremio de empleadores no toma con suficiente seriedad este tema, como ellos lo admiten.

Vacíos que dejó la encuesta

Uno de los problemas que evidenció la encuesta de Profamilia y el Ministerio de Salud fue el desconocimiento de los escenarios de la discriminación laboral. A las mujeres se les preguntó si alguna vez les exigieron certificado de embarazo al solicitar empleo. Nada más. Por lo tanto, es imposible saber qué proporción de los casos en que la respuesta fue afirmativa se trata de una flagrante discriminación o una de las excepciones que contempla la ley por tema de seguridad industrial.

Por ejemplo, si el trabajo que la mujer estaba solicitando requería que se expusiera a radiaciones que pueden hacerle daño al feto, es legítimo que el empleador conozca si la persona que va a contratar está embarazada.

El director de Prevención y Promoción del Ministerio de Salud, Elkin Osorio, aclaró que no es posible distinguir en qué casos la intención con la que se exigieron esas pruebas de embarazo era proteger a la madre (de conformidad con el criterio del Ministerio del Trabajo y la Corte Constitucional) y en qué casos esos exámenes fueron requeridos con ánimo discriminatorio.

“Es una de las limitaciones de la pregunta,” admitió también Rocío Murad, quien conformó el equipo de trabajo de Profamilia como investigadora.

¿Qué dicen los empleadores?

Al vacío en la encuesta de Profamilia se suma el hecho de que la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco, admitió que no incluye como tarea en su agenda averiguar por qué los empresarios continúan con esta práctica a pesar de haber sido declarada inconstitucional y discriminatoria.

Respecto a qué tantos empleadores en el país hacen pruebas de embarazo arbitrariamente, su presidente nacional, Guillermo Botero, afirmó que la asociación no ha monitoreado el tema ni tiene planeado hacerlo.

“Creo en sus estudios [refiriéndose a la encuesta de Profamilia] pero no pienso que sea un tema generalizado. Diría que es una práctica que tienen más bien pocos empleadores, pero no soy capaz de medirlo y no le damos tanta importancia a eso como para haber hecho un estudio”, precisó el líder gremial.

El Estado condena, pero no persigue

El Ministerio del Trabajo conceptuó que la prueba de embarazo “no puede considerarse como un requisito para que una mujer pueda ingresar a laborar o mantenerse en su empleo” a menos de que “las actividades del trabajo impliquen un riesgo para la vida de la madre y el normal desarrollo del embarazo”.

Llama la atención entonces que el país no ha ratificado el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo, en el que 34 gobiernos se comprometieron a garantizar que el embarazo no sea causa de discriminación en el acceso al empleo.

Además, la Corte Constitucional calificó esta práctica como violatoria del derecho a la intimidad, a la no discriminación y al trabajo. “Todo acto del patrono orientado a investigar si existe el embarazo para que de allí dependa el acceso, la permanencia o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y puede ser objeto de acción de tutela,” aclaró la alta corte en una sentencia de 2005.

Pero por mucho que el Estado se declare en contra de esta realidad discriminatoria, parece poco probable que se lean en Colombia en el corto plazo, titulares como los que han involucrado el escándalo de Iberia.

Si el Ministerio del Trabajo documenta este fenómeno o en alguna forma ejecuta labores de inspección, es desconocido. Esa entidad no dio respuesta a un cuestionario sobre esta práctica discriminatoria para esta investigación periodística.

Lo que sí se puede constatar son dos acciones de tutela, registradas en los últimos siete años ante la Corte Constitucional, donde mujeres denuncian que sus empleadores les hicieron realizar pruebas de embarazo durante los procesos de contratación.

En la primera, Stefany Barón instauró una acción de tutela donde reporta que su empleador le realizaba pruebas de embarazo a su costa económica. El proceso registra cómo Barón demandó en el 2010 a las empresas Laboratorios Incobra y Línea Humana Servicios en Barranquilla. A través de la segunda compañía, que es una empresa de servicios temporales, ella trabajó durante un año en la primera.

El fallo de la Corte constitucional recuenta que, a lo largo de ese año, la mujer fue vinculada y desvinculada cuatro veces del laboratorio y que ella asegura que, para cada incorporación, Línea Humana le ordenaba exámenes médicos de ingreso, entre ellos el de embarazo, cuyo costo luego descontaba de su salario.

Stefany Barón denunció que su contrato no volvió a ser renovado después de haberle comunicado a las dos empresas que iba a tener un bebé, ante lo cual la Corte falló a su favor, ordenándole a Línea Humana Servicios reintegrarla en su antiguo cargo, afiliar a madre e hijo al sistema de seguridad social e indemnizar a la mujer por el daño causado.

Lo interesante del fallo es que durante toda la argumentación que despliega resulta tan irrelevante el tema de las pruebas de embarazo, que Línea Humana no reconoce ni niega haberlas hecho. Y en toda su disertación, la Corte Constitucional jamás se detiene sobre esa discriminación.

En la otra sentencia, registrada en 2009, Adriana Arango Cardona logró un contrato laboral a término indefinido con la empresa Singular Comunicaciones, hoy distribuidor autorizado de Claro, para trabajar en el área de servicio al cliente en las oficinas que tenía Comcel en el municipio de Chaparral, Tolima.

El 19 de septiembre de ese año se presentó “a los exámenes médicos de rutina que requiere la empresa para aprobar el ingreso de sus empleados, entre los cuales, según ella, se encontraba una prueba de embarazo cuyo resultado fue negativo”.

Tres días después, según la versión de Adriana, se repitió por otros medios e iniciativa propia la prueba, que esta vez resultó positiva. Una semana después, la mujer notificó de su embarazo a su jefe inmediato, quien la despidió al día siguiente. Por esta razón, Arango demandó ante un juzgado municipal de Chaparral a Singular Comunicaciones, que negó requerir pruebas de embarazo como parte de sus exámenes médicos de ingreso.

La Corte Constitucional le halló la razón a la empresa demandada sobre el punto de si el despido era justificado o no y confirmó el fallo del juez de Chaparral, quien había negado las pretensiones de la madre. Sea como fuere, tampoco aquí la Corte Constitucional le dio la menor importancia a la posibilidad de estar ante una empresa que sistemática y arbitrariamente estaría exigiendo pruebas de embarazo a mujeres que contrata para atender al público en una oficina.

La carga de la prueba es de ellas

No es fácil encontrar en Colombia quien documente permanentemente y a profundidad esta modalidad de discriminación laboral contra las mujeres. Más allá de la iniciativa con que Profamilia y el Ministerio de Salud presentan la Encuesta Nacional de Demografía y Salud, ni la una ni el otro llevan a cabo otras actividades de monitoreo al respecto. La Defensoría del Pueblo, la Central Unitaria de Trabajadores y Fenalco también admitieron que no le hacen seguimiento sistemático a este tema.

En esta realidad muchas denuncias quedan reducidas a la palabra de una mujer contra la de su empleador y nada más. Y, como en otros fenómenos de discriminación, muchos casos no se denuncian. Algunas mujeres albergan el máximo grado de sospecha de que lo que les hicieron en sus exámenes de ingreso fue una prueba de embarazo, pero no tienen evidencia que lo demuestre.

“A mí me hicieron un examen de sangre a los 32 años cuando entré a trabajar en una empresa pública operada por privados y yo creía que había sido para verificar si estaba embarazada. Un día le pregunté a un compañero que había ingresado el mismo año que yo y él me confirmó que en ningún momento le habían sacado sangre”, denunció Alejandra Corredor, ingeniera eléctrica.

Por otra parte, Mónica Fernández les preguntó a algunas mujeres de su oficina por qué la agencia digital en donde trabajaban hacía exámenes de sangre. Las empleadas respondieron que desconocían la respuesta, pero les parecía obvio que la empresa quería saber si estaban embarazadas. Mónica preguntó al momento del examen para qué se necesitaba la sangre y el personal que la atendía le dijo que para analizar varias cosas. “Es decir, no me respondieron”, concluyó.

Juliana Poma, abogada a quien también le tomaron muestras de sangre para entrar a una multinacional ni siquiera se atrevió a indagar por qué le iban a sacar sangre por miedo a que no le dieran el trabajo. A ella y a Alejandra Corredor les preguntaron en las entrevistas si estaban casadas o planeaban estarlo, si tenían hijos o planeaban tenerlos.

Ninguna de las tres recibió jamás un documento escrito en donde les informaran específicamente qué estudios se llevaron a cabo con las muestras de sangre. Tampoco recibieron copia de los resultados. En el país nadie puede ordenar y realizar pruebas de sangre a una persona sin informar para qué se realizan. Todo proceso médico requiere autorización.

El director de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud, Elkin Osorio, explica que “no es legal realizar sobre una muestra biológica pruebas que la persona no ha autorizado y cuando no se le ha especificado de qué tipo de análisis se trata: exámenes infecciosos, metabólicos y/o prueba de embarazo. Y es obligación también ampliar cualquier información que el dueño de la sangre requiera, así como poner a disposición del paciente los resultados completos del examen”.

El representante del Ministerio de Salud precisa que aún en los casos cuando la persona objeto del examen no pregunte sobre los resultados, se le debe dar previamente información específica y completa sobre el uso que se le va a dar a su muestra de sangre. Tampoco, aclara, es permitido extraer sangre sin consentimiento debidamente informado del paciente. “El dueño de la muestra de sangre no es el empleador: es quien la aporta”, concluye.

Ante la pregunta de si estas obligaciones se pueden cumplir informalmente y sin dejar registros por escrito, Osorio aclara que no es válida la información cuando se suministra en esa forma: “Todos los laboratorios, por el Sistema General de Garantía de la Calidad, deben emitir un resultado formal y firmado por un profesional competente.”

No hay ley que castigue

Aparte del recurso de la acción de tutela, en Colombia no hay mecanismos que sancionen a las empresas que solicitan pruebas de embarazo. Nadie les impide efectivamente a los empleadores arreglárselas para prescindir de una mujer embarazada antes de contratarla, renovarle el contrato o ascenderla.

Si una mujer lograra exponer esta irregularidad, la empresa involucrada no tendría que enfrentar ninguna sanción económica, disciplinaria (en el caso de las empresas o entidades gubernamentales) o penal. Guillermo Botero, el director de Fenalco, explica que “el régimen laboral no hace mención alguna a ese tema. Lo que hay jurídicamente es un desarrollo jurisprudencial en que la Corte Constitucional ha dicho que los exámenes de embarazo no se pueden hacer”.

Por esta razón, tres veces se ha tratado de llevar al rango legal la prohibición de hacer pruebas de embarazo injustificadas en los procesos de selección, contratación o promoción. Representantes a la Cámara del partido político Mira radicaron proyectos de ley en 2012, 2014 y 2016. Los dos primeros fueron archivados sin debatir.

El segundo intento proponía sancionar a las empresas responsables de realizar o exigir pruebas de embarazo a empleadas o participantes en un proceso de selección con multa por no menos de 50 salarios mínimos (casi $37 millones de pesos) en cada caso comprobado, indemnización a la víctima de dicho mecanismo de discriminación y suspensión de la licencia de funcionamiento cuando se acumularan tres o más casos. Si la organización fuera pública, en lugar de la suspensión de la licencia se sancionaría disciplinariamente a los funcionarios responsables.

El más reciente proyecto de ley corrió con mejor suerte. La Cámara de Representantes lo debatió y aprobó en enero pasado y podrá entrar a su tercer debate en el Senado en esta legislatura.

La parte que podría valorarse positivamente en esta iniciativa es que, si la ley se llegara a aprobar y, aún más difícil, a cumplir, con solo tres casos comprobados una compañía colombiana se vería castigada a pagar una multa más alta que la que tuvo que asumir Iberia.

*Esta investigación fue elaborada con el apoyo de Consejo de Redacción, la Embajada de Suecia y la Organización para las Migraciones (OIM) para el proyecto CdR/Lab Con Enfoque
**Esta historia fue publicada originalmente en Vanguardia.